El alerta institucional motiva la presentación del "Amicus Curiae"
Por Alejo Basualdo Moine*
Como una variante de altísimo interés jurídico en el diferendo suscitado respecto a la metodología puesta de relieve por la Secretaría de Hacienda en torno a la selección de concursantes para ocupar el cargo de Vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ha presentado en su calidad de "Amicus Curiae" en los autos caratulados: "ZOLEZZI, Daniel Emilio c/Estado Nacional -Decreto 391/11 s/Medida Cautelar".
En dicho expediente judicial, actualmente en trámite por ante la Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el actor Dr. Daniel Zolezzi, postulante para cubrir una vacante en la competencia aduanera, promovió una medida cautelar autosatisfactiva que involucraba una medida precautelar a efectos que el fuero judicial intimare al Poder Ejecutivo a la remisión de los antecedentes -curriculums vitae- de todos los concursantes en el entendimiento que se habían tergiversado los parámetros ortodoxos normativamente estatuidos para el dictado del acto administrativo cuestionado, peticionando ínterin como medida de no innovar que se difiriera la asunción en el cargo de quienes habían resultado designados hasta tanto se dilucidara la contienda judicial.
Antes de proceder a la transcripción textual de la aludida presentación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, respecto a los párrafos que mayor trascendencia presentan en torno al tema sub examen, interesa referenciar, al menos suscintamente, los caracteres del instituto del Amicus Curiae , es decir, el Amigo de la Corte, utilizando como hilo conductor los esclarecedores trabajos de los Dres. Oscar Horacio Garzón Funes y Roberto Mariano Pagés Lloveras.
El Dr. Garzón Funes quien transitara por los estrados judiciales durante casi cincuenta años, primero como un relevante Juez en lo Contencioso Administrativo y luego como Camarista de Tribunal Oral Criminal, en ambos casos de la Capital Federal y que inclusive en una oportunidad luego de su jubilación fue convocado en su calidad de Amigo del Tribunal por un Tribunal Oral Criminal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en su artículo inédito titulado "Amicus Curiae" define a este como "Una persona circunstancialmente cercana (generalmente un consultor), que presenta, voluntariamente información sobre un tema jurídico, con respecto del cual el juez tiene dudas o está equivocado; o sobre un tema con respecto del cual el Tribunal podría llegar a tener competencia judicial. Implica la intervención amigable del "consultor" que le trae a la memoria del Tribunal un tema jurídico (legal) que ha estado ausente o escapado de su conocimiento, con respecto del cual, ese desconocimiento, incluso de todos los hechos, podría llevarlo a cometer un error." Asimismo en otro de sus párrafos salientes expresa: "El instituto ("amicus curiae") se presenta como un instrumento idóneo para recuperar canales de participación ciudadana y fortalecer la representación que pueden tener personas o grupos que actúan sólo por un interés público y a favor de la bondad de las buenas decisiones judiciales. Ello incluye de manera privilegiada el aporte de testimonios nuevos sobre hechos que trata el Tribunal y que son ignorados por éste. Si la participación es lograda, se acrecienta la posibilidad del aseguramiento de la libertad de expresión, del ejercicio legítimo del derecho de peticionar ante las autoridades y la igualdad de acceso a la jurisdicción y aún a la información, fortaleciendo el Estado de Derecho." A su turno, con una impecable técnica jurídica explica el Dr. Roberto Mariano Pagés Lloveras en su Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, que el "amicus curiae", es decir, el amigo de la Corte, que era conocido en la ley romana y ha desempeñado un rol importante en sistemas legales inglés y norteamericano, ha sido diseñado como un método en el cual terceros no legitimados procesalmente en la causa de que se trate podrían citar casos, en el interés de la justicia, que la Corte pudo pasar por alto. Actualmente, en el sistema judicial americano el escrito del "amicus" no es realmente neutral, por lo que se le requiere identificar a la parte que apoyará en su escrito.
El "amicus" debe propocionar un análisis legal profundo y exacto a la Corte, porque el escrito de "Amicus" no debe ser un dispendio de tiempo para los jueces. Es el método perfecto para que los Magistrados atiendan a la gente a la que sirven o por lo menos a los grupos que los representan.
La figura del Amicus Curiae es muy utilizada también en el Derecho Internacional y se efectúan presentaciones individuales o de ONGs., en las que se invoca el interés de asumir ese rol, tanto ante la Corte como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con la finalidad emitir su opinión sobre como debe resolverse el conflicto en función a los Derechos Humanos involucrados en la materia litigiosa. Explica el autor en su ponencia que su intención es justificar la incorporación del "amicus curiae" en el sistema legal de Argentina para enriquecer el debate judicial y proponer la forma de realizarlo.
Si bien es requisito que quien pretende ejercer el carácter de parte en un proceso civil conforme el sistema de nuestro Código Procesal debe tener legitimación para estimular, en el caso concreto, la función jurisdiccional, dicho requisito para el ejercicio de la acción ha sido objeto de una notable expansión cuando se lo relaciona con la tutela de derechos fundamentales, los intereses difusos y colectivos (como el derecho a la vida, al ambiente sano, a la información, al conocimiento, etc.); así encontramos fallos de la Corte Federal en donde se alude a la "legitimación" en un sentido amplio y al alcance de expresiones como "interés legítimo", en casos donde lo que esta en debate es el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga, tal como el tema del Tribunal Fiscal que en este momento concita nuestra atención.
El instituto del "amicus curiae", no previsto en el sistema procesal vigente permitiría la intervención de personas o de ONGs en causas en donde se encuentre afectado un interés público sin adquirir el carácter de parte, sin requerir el requisito de la legitimación, con la finalidad de asistir al Tribunal oficiosamente o a pedido del mismo tribunal proporcionándole una opinión o información sobre alguna cuestión jurídica que pudiera escapar a la consideración de aquél y colaborar así para decidir con acierto un caso complejo. Debe argumentar jurídicamente, indicando cual es la cuestión que motiva su presencia ante el Tribunal.
Este novedoso instituto ha sido utilizado ante las Cortes de los EE. UU, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cuerpo de apelación de la Organización del Comercio Mundial, la Corte Constitucional de la República SurAfricana, la Corte de ciudad de St. Petersburg y en Tribunales de Argentina.
En nuestro sistema judicial algunos de los casos más conspicuos de presentaciones en el carácter de Amicus Curiae son los caratulados: "ASTIZ", "ESMA", "BALVERDI", "ACOSTA", "Simón, Julio, Del Cerro, Juan s/ sustracción de menores de 10 años", "MIGNONE" Tocante a la legislación que contempla la presentación del "Amicus Curiae" en la Argentina se cuentan:
A modo de conclusión indica el autor que dado que ley debe servir a la gente y que sin el consenso popular un sistema judicial pierde credibilidad, se debe permitir el acceso a un proceso judicial en trámite de las organizaciones y/o particulares especializados, que justifiquen su participación en casos de interés general o de especial complejidad, a fin de conferir mayor autoridad y adhesión al fallo del Tribunal, casuística que se patentiza fehacientemente en la especie donde la Institución que se ha presentado como amiga del Tribunal cuenta con un renombrado prestigio y una trayectoria centenaria abocada a la vigencia irrestricta del derecho.
A esta altura interesa transcribir los conceptos más salientes de la presentación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires a la cual dicha Institución le imprime un carácter acerbamente censurante al método observado por el Ente administrativo para la selección de los postulantes al cargo de Vocales dentro de los cuales se encuentra el concursante peticionario con la lógica expectativa -dado sus cuantiosos antecedentes, plenamente reconocidos en el ámbito aduanero- para acceder a ese nombramiento.
Así: "Antes de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación introdujera formalmente este tipo de intervención en el año 2004, había comenzado a ser utilizada en la jurisprudencia de los tribunales inferiores..." "Mediante la Acordada 28/2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación apoyó este ingreso del instituto del "amicus curiae" en el ámbito judicial argentino, que si bien en el Reglamento se lo prevé para las presentaciones que se efectuaren ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los considerandos de la Acordada dan pie para no limitar su aplicación solamente a esa instancia judicial." "La entidad que represento invoca a este respecto el derecho constitucional de peticionar a las autoridades (Art. 14 de la C.N.), el derecho a la defensa de los derechos que este Colegio se comprometió a defender conforme sus estatutos (Arts. 18 y 33 de la C.N.); y los derivados del Art. 75 inciso 22 de la C.N. que introduce con jerarquía constitucional los derechos que surgen de la "Convención Americana de Derechos Humanos", en cuyo Reglamento para la Corte Interamericana se confiere a ésta la facultad de oír a cualquier persona u organización que pueda aportar elementos de juicio que se consideren de utilidad para la decisión a adoptar (Art. 63.2); asimismo y pese a que esta presentación no se hace en calidad de "parte", cabe invocar por analogía lo dispuesto en el Art. 90, inciso 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en la medida en que la sentencia afecta el interés que se le ha encomendado defender en sus estatutos..." "...En la Acordada 28/2004, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que la presentación en las actuaciones de entidades con reconocida competencia sobre la cuestión en debate, es ventajosa para la correcta administración de justicia, en la medida en que puedan echar luz sobre asuntos de trascendencia institucional que, como en este caso exceden el interés particular de las personas físicas involucradas. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, encuadra en esa calificación."...
"Toda vez que las instituciones o el derecho fueron vulnerados, el Colegio de Abogados hizo sentir sus palabras, sin estridencias, pero con la firmeza de quien siente los principios que le dieron su razón de ser. La defensa de esos mismos principios le ocasionó, en diferentes oportunidades, sufrir persecuciones."...
Tocante a la situación que genera la presentación en calidad de Amicus Curiae en la causa "ZOLEZZI", se explica en dicho escrito que "Mediante la Resolución 342/2010 de la Secretaría de Hacienda dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, se convocó a un "concurso abierto de antecedentes" para asignar tres cargos de vocal con competencia impositiva y cuatro cargos de vocal con competencia aduanera en el Tribunal Fiscal de la Nación."...
"...el modo en que se llevó a cabo la elección de los aspirantes a llenar las vocalías vacantes del Tribunal Fiscal no ha cumplido con los requisitos exigidos por la ley ni tampoco por los principios de prudencia y transparencia exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, conforme veremos."...
"La situación descripta en el párrafo precedente, despertó inquietud en el ámbito Académico, así como en el de los colegios profesionales relacionados con la materia impositiva y aduanera, quienes cuestionaron el modo en que se manejó la selección de los nuevos vocales del Tribunal Fiscal. Así lo hicieron, además del Colegio de Abogados que represento, el Instituto de Derecho Tributario de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros y la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, entre otras."...
Transcribe las declaraciones de las Instituciones mencionadas precedentemente así como también la del Dentro de Estudios de Derecho Financiero y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Prosigue la presentación señalando que "El Art. 16 de nuestra Constitución Nacional ha establecido como requisito esencial para la admisión en los cargos públicos, la condición de que la persona designada tenga idoneidad para su desempeño."...
"La idoneidad no es una cualidad abstracta, sino concreta que debe ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones o empleos, pauta cuya aplicación se impone bajo el principio rector del Art. 16 de la Constitución Nacional (voto de los ministros de la Corte Suprema de la Nación, Highton de Nolasco y Maqueda en autos "Gottschau" del 8/08/2006, JA 2006-IV-596) y siendo la idoneidad necesaria para cualquier cargo público, su exigencia es mucho más rigurosa cuando se trata de la elección de jueces (Daniel Sabsay, "La idoneidad para el acceso a los cargos públicos", "Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias -Análisis doctrinal y jurisprudencial", Hammurabi, Bs. As., 2009, Tomo 1, pág. 632)."...
"Si bien el Tribunal Fiscal es un órgano dependiente de la administración centralizada, cumple funciones jurisdiccionales en una materia de exigente especialidad que requiere, en sus integrantes, vasto conocimiento de la materia que se refleja en su trayectoria, y claras señales de que desempeñará su cargo con independencia e imparcialidad, para lo cual se le asegura una retribución acorde con la de un juez de Cámara de Apelaciones Federal e inamovilidad en el cargo." "La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de privilegiar esas características esenciales de los jueces administrativos al expresar en autos "Ángel Estrada", del 5 de abril de 2005 (Fallos 328:651, considerando 12), que los tribunales administrativos sólo son constitucionales cuando la ley de creación asegura su independencia e imparcialidad pues, los integrantes de esos cuerpos jurisdiccionales deben ser inmunes a las presiones que se puedan ejercer sobre los sectores sometidos a su jurisdicción. Si éstos son quienes lo han de seleccionar, deben hacerlo sobre bases objetivas y transparentes que no permitan deslizar favoritismos que luego impliquen lealtades incompatibles con la independencia de criterio que están obligados a observar." "En tal sentido Guillermo P. Galli, ex integrante de esta Cámara en lo contencioso administrativo federal, de destacada actuación durante tres décadas, y anterior vocal del Tribunal Fiscal de la Nación, recuerda que el Tribunal Constitucional Español expresó que "La imparcialidad judicial es una garantía tan esencial de la función jurisdiccional que condiciona su existencia misma; por eso hemos dicho que, sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional" ("Apuntes sobre la necesidad de una efectiva tutela jurisdiccional en materia tributaria", en el libro "Tribunal Fiscal de la Nación 40 años", editado por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Buenos Aires, año 2000, pág. 327)."...
"Como reglamentación de la cláusula del Art. 16 de la Constitución Nacional, el Art. 147 de la ley 11683 (texto ordenado 1998), dispone que la designación de los Vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación debe realizarse mediante "concurso de antecedentes" en el cual los postulantes deben acreditar competencia en las cuestiones impositivas o aduaneras, según el cargo para el cual se postulen, pues el concurso no es otra cosa que la herramienta tendiente a constatar la existencia de dicha idoneidad." "En forma concordante, el Art. 4 inciso b) de la ley 25.164, refiriéndose a cualquier cargo público, exige condiciones de "conducta" e "idoneidad" en quien se postule para el ingreso en la Administración Pública, añadiendo que dichas cualidades deberán acreditarse mediante los regímenes de "selección" que se establezcan, asegurando el principio de "igualdad" en el acceso a la función pública." "La "selección" antes mencionada se realiza a través del "concurso"; vocablo que -según sostiene Marienhoff- "pese a su extensión gramatical, cabe reservar para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística, entre dos o más personas: es un medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta las condiciones personales del candidato" ("Tratado de Derecho Administrativo", Tomo III-A, parágrafo 692-E, página 300)." "Pues bien, en esa tesitura, mediante la Resolución 94/2003, la Secretaría de Hacienda estableció el Reglamento para la designación de los Vocales del Tribunal Fiscal en cuyo Art. 1° dispuso el llamado a concurso de antecedentes, indicando que los postulantes deben acompañar la documentación necesaria para acreditar su título habilitante así como otros títulos académicos o de estudio, y obra realizada, fuere mediante conferencias, cursos, monografías u otro tipo de trabajos; cargos desempeñados en la función pública nacional, provincial o municipal, antecedentes docentes de carácter universitario, ejercicio de la profesión y eventuales asistencias a congresos, seminarios o conferencias (Art. 3° Resolución 94/2003)."
Como conclusión en la presentación se expresa: "Dada la importancia que tienen las características de los postulantes a una función de tanta trascendencia y que el concurso era de antecedentes para acreditar competencia, en este caso en cuestiones aduaneras, este Colegio destaca que el incumplimiento de recaudos esenciales para la selección por concurso de antecedentes, es de tal importancia que la quita al acto de designación por ausencia de requisitos establecidos por la ley aplicable y los tratados internacionales celebrados por la República (Art. 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), ya que se incurrió en irregularidades que lesionan el interés público comprometido, pues:
"Lo expresado indica que el modo en que se produjo la designación de los nuevos vocales del Tribunal Fiscal evidencia que no se ha cumplido ni con la letra ni con el espíritu de la norma, lo que pone en tela de juicio el resultado de los nombramientos y ensombrece el prestigio y carácter independiente de tan importante tribunal administrativo." "La idoneidad de sus miembros y la independencia como estandarte del ejercicio de la función jurisdiccional, son exigencias que resultan indispensables para admitir la constitucionalidad de estos tribunales administrativos, conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otros, en el antes citado precedente "Ángel Estrada", por lo que este Colegio considera que se debería, en primer lugar, hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el Dr. Daniel Emilio Zolezzi y, en segundo lugar, proceder a la realización de un efectivo concurso de antecedentes cumpliendo con los recaudos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente"...
Los párrafos supra transcriptos emanados de una Institución de tan renombrado prestigio seguramente serán evaluados en forma adecuada por el Órgano Juzgador, correspondiendo agregar que de la conclusión se infiere que la télesis que efectúa el Amicus Curiae está señalando que la competencia del Tribunal judicial en casos como el convocante resulta estrictamente revisora y no sustitutiva.
Ello es así por cuanto la pretensión del peticionario apunta a poner de relieve la ilegitimidad de un acto administrativo que lesiona una situación jurídica substancial del administrado, por lo cual el objetivo final de este último apunta de modo exclusivo a una pretensión de nulidad. Esta circunstancia determina -como lo predicara quien suscribe en una anterior presentación efectuada en esta publicación- la infactibilidad de escindibilidad o parcelamiento del acto administrativo. Tal conceptualización respecto a la naturaleza revisora de la actuación judicial es sostenida por el Tratadista Tomás Hutchinson en "Derecho Procesal Administrativo", Tomo III, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, octubre de 2009, págs. 629 y 711.
Merece también destacarse la declaración de la Asociación de Abogados de Buenos Aires que concluye: "esta Asociación reclama que hasta tanto los concursantes no puedan revisar y en su caso impugnar la valoración de sus antecedentes, se mantengan en suspenso los nombramientos efectuados. Así lo imponen las exigencias propias de un Estado Constitucional de Derecho y la indispensable publicidad y transparencia en la designación de magistrados, como es el caso de los integrantes del TFN, y despejaría cualquier sospecha de falta de objetividad del Jurado en las referidas designaciones".
* Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.