Ley de Lavado de Activos (ARCHIVO)

LEY DE LAVADO DE ACTIVOS: LA INCOHERENCIA ENTRE LA ADSCRIPCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS Y LA SANCIÓN DE FIGURAS PENALES INEXCARCELABLES.

Por Alejo Basualdo Moine

Siguiendo a los autores Emilio Cornejo Costas y Pablo Paladini en su trabajo: “Nuevo régimen preventivo de lavado de dinero para profesionales de Ciencias Económicas. A propósito de la Resolución UIF 25/2011” publicado en La Ley, Práctica Profesional 16/03/2011, 10, corresponde recordar que la comunidad internacional considera que un efectivo combate contra el lavado de dinero debe necesariamente poner en práctica un conjunto de estándares y reglas que deben ser acatadas rigurosamente por aquellos países que pretenden incorporarse al intercambio comercial mundial, so peligro, en caso de que exista un soslayamiento a tales presupuestos de hacerse pasible a la aplicación de severas sanciones económicas.

Y, prosiguen los autores que a través del principal organismo mundial contra el lavado de dinero, es decir, el Grupo de Acción Financiera -GAFI- se vienen imponiendo tales estándares y reglas que en esencia prefiguran una política criminal globalizada que ha mutado de una estrategia basada en la represión del ilícito a una táctica que otorga prioridad a la adopción de medidas de control y prevención mediante la información periódica de los sujetos obligados en base a la detección y seguimiento de las usualmente denominadas transacciones sospechosas.

Es aquí donde el tema se vincula a los factores que operan en el sector de comercio exterior, en especial al despachante de aduanas quien se encuentra en la obligación ineludible de promover el ROS, es decir, el reporte de operaciones sospechosas, con las graves implicancias que su incumplimiento por error u omisión pudieran acarrearle.

Mencionan los articulistas que el Estado Argentino consustanciado con esta tendencia de política criminal internacional se encuentra dentro de un proceso de auditoría por parte de la GAFI quien está intensificando la evaluación del desempeño argentino en la lucha contra el lavado de activo de procedencia ilícita, correspondiendo agregar que dicho organismo internacional cataloga como magros los resultados alcanzados por nuestro país por lo que la GAFI lo ha intimado a adoptar urgentes y profundas reformas para evitar la aplicación de sanciones que lo aíslen de la comunidad internacional.

Por ello, ante la marcación por vía internacional de las deficiencias de nuestro sistema como una reacción espasmódica ante las últimas advertencias previas a la imposición de una sanción significativa se ha podido apreciar como la UIF que es el organismo competente para analizar y canalizar los ROS, muy recientemente ha producido un plexo de resoluciones emitidas en el marco de las facultades que le fueron reconocidas en el art. 20 del decreto del PEN N° 290/2007 para obligar a los sujetos enumerados en dicho artículo de la Ley N° 25.246 a que implementen un sistema de medidas y procedimientos para prevenir, detectar y reportar operaciones que pudieren provenir de la comisión de delitos de lavado de activos.

En lo que interesa al sector de los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, importadores y exportadores en relación a la comisión de delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, resulta de aplicación la Resolución de la UIF N° 39/2011 emitida el 10/02/2011 (B.O. 15/02/2011).

Esta normativa actúa como detonante de la aplicación de los artículos del Código Penal que se transcriben seguidamente y que hablan de un rigorismo ultra significativo desembocante en la incoherencia mencionada en el epígrafe en razón de que se genera, sobre todo para aquellos obligados al ROS que pudieren ocasionalmente quedar involucrados, la coexistencia antitética de los principios garantistas de los derechos humanos a los cuales se ha adscripto el Estado Argentino de manera incondicionada, con dichas normativas que según se desprende infra prevén a priori la infactibilidad de excarcelación en razón del monto abstracto de la pena.

ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

Artículo 213 ter.- Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a VEINTE (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características:

a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político;

b) Estar organizada en redes operativas internacionales;

c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.

Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena será de DIEZ (10) años de reclusión o prisión.

(Artículo incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

Artículo 213 quáter.- Será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.

(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

A esta altura corresponde poner de relieve, que toda “reacción espasmódica” -expresión de los Dres. Cornejo Costas y Paladini en el artículo citado- en el ámbito legisferante conlleva a concretar la incoherencia de hacer coexistir principios ultra garantistas, promocionados de manera estentórea desde todos los estamentos del Estado, con pautas de neto raigambre riguroso, propios de sistemas totalitarios del signo que fuere.

Empero sin entrar en el horizonte de una especulación axiológica en torno al enrolamiento del Estado Argentino en sendos sistemas antitéticos, interesa remarcar que tal contradicción, de acuerdo a nuestra historia constitucional, produce un severo menoscabo que en definitiva alcanza a aquél que debe transitar por el espinoso camino de las figuras penales en calidad de imputado.

Previo a abordar desde la óptica de un eminente criminólogo la manera en que se ha plasmado históricamente el principio garantista de los derechos humanos, corresponde resaltar que en la catalogación de hipótesis legales penales como delitos de lesa humanidad se ha establecido la imprescriptibilidad de los mismos dentro del sistema penal del Estado Argentino, lo cual denota el encolumnamiento a ultranza de nuestro sistema represivo en los principios garantistas en boga, por cuanto se promueve la persecución de los autores de delitos aberrantes, violatorios de los derechos humanos, sin posibilitarles el componente de la prescripción persecutoria por el transcurso del tiempo. Esto último, contrariamente a lo que parecería significar pone fehacientemente de relieve la prioridad absoluta que se asigna a la homologación del sistema penal argentino con los axiomas garantistas universales por cuanto persigue a quienes hipotéticamente habrían cometido delitos de lesa humanidad. Empero, el enrolamiento de nuestro país en el respeto irrestricto por los derechos humanos no se compadece con la concreción de pautas normativas represivas que por resorte automático del máximo de la pena prevista en abstracto en la escala penal correspondiente, vedan apriorísticamente la posibilidad de excarcelación en orden a aquellos ilícitos que no están catalogados como de lesa humanidad, específicamente el lavado de activos provenientes de operaciones ilícitas, entre otros.

Ahora bien, cuando se menciona la frase “derechos humanos” inmediatamente se produce en el pensamiento de quien la recepta la imagen de nuestra emblemática Plaza de Mayo.

Si bien ello está acorde con conspicuas circunstancias históricas que afloran en el curso del pensamiento del receptor, según quedará denotado infra a través de los conceptos de un estudioso de la historia del pensamiento criminológico, para desembocar en la actual ideología garantizadora de tales derechos se ha transitado un complejo camino de raigambre filosófica, donde el entrecruzamiento de diversas teorías obliga a un dificultoso estudio por cuanto muchas veces la sinergia de cultores de pensamientos antagónicos torna inasequible las conclusiones discursivas aunque, en los lineamientos que se asumirán seguidamente el Tratadista logra la clarificación plena de los conceptos que transmite.

Así, tomando como referencia directriz la obra: “HISTORIAS DE LOS PENSAMIENTOS CRIMINOLÓGICOS” (con prólogo de E. Raúl Zaffaroni,), cuyo autor es el Dr. Gabriel Ignacio ANITUA, en el tema cuyo epígrafe es “La ideología de los derechos humanos”, Cap. VII.6., págs. 331/339, puede sostenerse “En la criminología, y en general en los pensamientos jurídicos e igualmente políticos, todo el período reflejaba las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial y de la derrota del nazismo. Esta derrota política es la que permitió -como condición material y moral- la institucionalización de pautas que condenaran muchas consecuencias de los pensamientos racistas, sobre todo aquellas consecuencias que se plasmaban en el poder de castigar, de producir muertes”.

Porque el nazismo había llevado a un extremo casi inimaginable toda la justificación del poder de producir estatalmente dolor, y respecto de ello la criminología no era ajena. Así se responsabilizaría al positivismo reduccionista a lo biológico, cuyos postulados ya no serían sostenidos sino por unos pocos persistentes en los países más desarrollados, y por muchos inescrupulosos en los países subdesarrollados, en los cuales ese pensamiento era funcional a dictaduras que no respetaban en nada a los derechos humanos.

“Es que el discurso de los derechos humanos era, por un lado, el principal crítico al positivismo criminológico y sus consecuencias. La visión crítica hacia los postulados del positivismo criminológico se había mantenido en el pensamiento de índole jurídica desde la mencionada “guerra de escuelas” de fines del XIX -aunque hubiesen caído en un positivismo jurídico-. Pero, sobre todo, tal crítica recuerda a los juristas que pensaban al derecho como un “límite” a la acción del Estado. Los continuadores de esta posición política limitadora veían que la criminología positivista permitía acciones concretas que vulneraban los más elementales derechos humanos. El Estado avanzaba sobre los individuos a riesgo de alcanzar fácilmente el cariz totalitario que se rechazaba por su derrota en la guerra -y por caracterizar el modelo soviético-. Ejemplo principal de esta posibilidad de acciones inhumanas era considerado el concepto de “peligrosidad” de los delincuentes. Una primera crítica a este concepto puede observarse en la obra de Sebastián SOLER (1899-1980) de 1929, Exposición y crítica del estado peligroso. Luego, incluso algunos originariamente positivistas, como JIMÉNEZ DE ASÚA, hicieron críticas como la condensada en la frase de que el de peligrosidad es el concepto más peligroso del derecho penal”.

El discurso de los derechos humanos se convertiría por esos años en el principal crítico del positivismo pues se intentaba equilibrar la noción de peligrosidad con la idea de los derechos humanos. Esta otra conjunción de los derechos humanos con la criminología producida hasta entonces se visibilizó, sobre todo, tras el segundo Congreso Internacional de Criminología de París en 1950. Aquél fue el primer congreso de ese tipo tras la guerra, y también el primero que dejaba de estar centrado predominantemente en América Latina.

El Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI remite a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la Convención contra el Genocidio y a las distintas regulaciones de la Convención de Ginebra como el origen del pensamiento o ideología de los derechos humanos, imperante tras la victoria sobre el nazi-fascismo y opuesta de manera expresa al pensamiento criminológico de aquella forma política. Esa tendencia de universalización de los derechos humanos llega a su apogeo en el año 1966 con los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Sociales y Culturales. Ese momento es el del inicio de los movimientos críticos y defensistas de los derechos humanos frente al exorbitante avance punitivo de poder político. Asimismo la ideología reaccionaria de las nociones de Estado posterior a la guerra decía inspirarse en tales derechos y por ello, puede afirmarse que tras la Segunda Guerra Mundial se estaba, particularmente en el campo criminológico, dentro de un paradigma que daba primordial importancia a los derechos humanos.

Prosigue el autor afirmando que la importancia de tales derechos ya había sido advertida en ese período tan rico en pensamientos como fue el de entreguerras. Ya entonces comenzaría a organizarse tal “ideología de los derechos humanos” como un “derecho penal de gentes” que preveía un Código Penal y un Tribunal Penal internacionales, los dos grandes reclamos de la Asociación Internacional de Derecho Penal fundada en 1924. Tras la Segunda Guerra Mundial, esta Asociación sería reconocida como consultora no gubernamental por la recién fundada Organización de las Naciones Unidas. Y desde ese entonces promovería un derecho penal internacional competente en los crímenes contra la humanidad, y denunciaría las situaciones de tortura a la que pudieran propender los regímenes gobernantes de los diversos Estados. Porque la nueva política criminal se basaría desde ese estadio temporal en la humanidad y solidaridad social tanto con la víctima como con el autor del delito.

También en el período de entreguerras varios penalistas habían fijado su atención en el peligro de la política penal de los países autoritarios. No sólo habían hecho esto los claramente antifascistas, que por tal circunstancia, no llegaban a denunciar idénticas aberraciones en el régimen instaurado al influjo del sistema soviético, es decir, el de STALIN, sino también algunos otros menos comprometidos en el duelo “izquierda-derecha”. Seguramente en el ámbito anglosajón se encuentran más representantes de esta ideología liberal-democrática a la postre triunfante, pero también había otros autores, como Eugenio CUELLO CALÓN, autor en 1934 de “El derecho penal de las dictaduras” y Henri DONNEDIEU DE VABRES (1886-1968), autor de La política criminal de los países autoritarios”.

En lo que aquí interesa el valor, la importancia y trascendencia del Juicio de Nüremberg no puede ser minimizada en esta historia, pues el panorama de la inmediata posguerra estuvo signado por la difusión pública de los crímenes de los regímenes nazi-fascistas, en especial el genocidio practicado en los campos de concentración, y el juicio y condena a los dirigentes nazis en el mencionado proceso.

Es que el genocidio de grandes grupos humanos, los campos de concentración de Auschwitz-Birkenau, Buchenwald, Dachau, Mauthausen, Neuengamme, Flossemburg, Ravensbruck, Belzec, Chelmno, Lublin-Majdanek, Sobibor, Treblinka, Therensiendstadt y tantos otros, así como las brutales muertes y degradaciones impuestas en ellos, se harían públicos mediante una ceremonia que adoptó el formato de juicio penal. El 1 de octubre de 1946, tras un año de sesiones, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg dio a conocer el veredicto en el proceso contra los dirigentes nazis responsables de acciones estatales consideradas crímenes. La atención del mundo estaba puesta sobre lo que allí sucedía.

Todo ello tendría grandes e importantes consecuencias en términos políticos en general. Muchas decisiones políticas -y esto, lamentablemente, puede estar siendo dejado de lado gracias al anti-discurso del olvido- se tomaron como una reacción frente a la ideología nazi-fascista. Lo que provocó que las políticas penales que se implementaron tras la segunda guerra se esforzaran por no parecerse absolutamente en nada a lo que se practicó peculiarmente en la Alemania nazi. En general se pretendía que las cárceles no se parecieran a campos de concentración y que los modelos policiales fuesen radicalmente diferentes al de la Gestapo. Este cuerpo policial alemán continuaba el modelo francés, pero radicalizaba tanto la “eficacia” legal -la dependencia del Estado centralizado y la burocratización- como la ilegal. La tarea basada en informes, para lo que se requería la colaboración de los ciudadanos, a través de denuncias, era la base de ese Estado policial. La mayoría de estos ciudadanos colaboraban gustosos para acabar, sin comprometerse, con algunos de sus vecinos. Otros lo hacían bajo la ley del terror. En todo caso, el elemento “miedo” y los pensamientos y políticas en él sostenidos produjeron indudablemente ese modelo de organización social que repugnaba a quienes veían sus consecuencias. Al menos en el terreno declamatorio. Al menos en el lugar donde vivían, pues los gobiernos del primer mundo más desarrollados toleraban dictaduras totalitarias en los países marginales bajo su influencia. Y también este modelo fue el adoptado en la Unión Soviética, tanto en lo policial como en lo relativo a la concentración en campos, llamados Gulags.

Ningún libro hace una mejor crítica de estos Estados policiales que “1984” de George ORWELL (1903-1950). Este luchador antifascista en España se oponía a las restricciones de la libertad que había hecho el nazi-fascismo pero también a las que observaba el stalinismo, a la vez que advertía sobre los riesgos de los Estados del bienestar: La crítica más feroz a estos últimos la haría Aldous HUXLEY (1894-1963), quien en “Un mundo feliz” plantea una distopía totalmente distinta a la represiva de ORWELL, pero también totalitaria pues la felicidad está igualmente en manos del Estado y alejada de las personas que entregan por tanto su libertad.

En efecto, había un riesgo en los Estados del bienestar; que de todas formas se veían a sí mismos como lo contrario al modelo totalitario tradicional. Quizás el Estado que más esfuerzos hizo para construir una identidad opuesta a la de la Alemania nazi fue, junto al holandés, el británico. Así, junto con la eliminación del traje a rayas de los presos, que tanto recordaba el parentesco de las prisiones con los campos de concentración, se creaba en Inglaterra la imagen del “Bobby” londinense, un policía que no porta armas y más parecido a un familiar con autoridad que a un soldado. Ello, a pesar de que actualmente no se corresponde con la realidad, continúa como parte de esa “identidad” británica construida tras la Segunda Guerra Mundial.

Así las cosas la ideología de los derechos humanos se haría visible en el lugar que le era más propio, es decir, el ámbito jurídico.

Precisa el autor que derecho y realidad, a la luz de los derechos humanos, se intentarían tímidamente encontrar; y ello no sería ajeno a la relativa debilidad en la que había quedado el discurso iuspositivista tras el mencionado juicio contra las aberraciones del nazismo. Ello no empaña que la llamada filosofía analítica del derecho volviese a experimentar un desarrollo importante tras los pasos del mencionado KELSEN, como se observa en las obras de Karl OLIVECRONA (1897-1980) de 1939, “La ley como hecho”, de Alf ROSS (1899-1979), “Sobre la ley y la justicia” de 1948, y sobre todo de Herbert L. A. HART (1907-1992), “El concepto de la ley” de 1961. Con excepción de este último autor y sus obras La moralidad de la ley penal de 1965, y “Castigo y responsabilidad” de 1968, la “jurisprudencia analítica” no tendría mayores contactos con la criminología y el pensamiento sobre el castigo (salvo en autores más recientes como Carlos NINO o Luigi FERRAJOLI). Pero su producción serían fundamental para establecer las condiciones de uso de distintos términos centrales también en la dogmática y jurisprudencia penal. Frente a este esfuerzo no sólo se alzaría el viejo iusnaturalismo remozado por Lon FULLER (1902-1978) en “La moralidad de la ley” de 1964.

La construcción filosófica específicamente estadounidense ya mencionada, el pragmatismo, tendría una aplicación jurídica particular: el realismo legal o la jurisprudencia sociológica. El portavoz más destacado de este realismo, en gran medida deudor de ideas de DEWEY, fue Roscoe POUND (1870-1964). POUND trataba de reemplazar en la ciencia jurídica el racionalismo por el pragmatismo: sus contactos con los criminólogos de Chicago se advierten en un libro de 1922, “La justicia penal y la ciudad estadounidense”, pues POUND negaba, al igual que el positivismo jurídico, la existencia de principios jurídicos eternos e inmutables. El derecho cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su vida. La jurisprudencia era para él una ciencia de ingeniería social, un instrumento para la mejora del orden social y económico por medio del esfuerzo consciente e inteligente de sus cultores. No es, entonces, una institución social destinada a cumplir con dogmatismos sino un medio destinado a satisfacer necesidades sociales mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad política organizada. En la medida en que en la realidad social hay conflicto, la función del derecho es reconciliar, armonizar y lograr compromisos entre los intereses que se contraponen. Un sistema jurídico tiene éxito si consigue lograr y mantener un equilibrio entre el extremo de la autoridad arbitraria y el extremo de la autoridad limitada y coartada. Ello parece poder sustentarse sólo histórica y sociológicamente y, como se verá, tiene necesario contacto con las teorías sociológicas funcionalistas, lo cual no es de extrañar pues su “Justicia de acuerdo a la ley” es de 1951, cuando POUND ya se había desplazado hacia posturas más cercanas al derecho natural y se enfrentaba tanto al cambiante realismo legal, como al decisionismo autoritario y a las “filosofías del desistimiento” del positivismo jurídico.

Resulta de sumo interés el pensamiento del autor que preconiza que el realismo también se oponía al positivismo jurídico al alejarse de una visión centrada en el derecho y la moral, y acercarse a la sociología y a la historia. Para ello la tarea de algunos emigrados del centro de Europa como Hermman KANTOROWICZ (1877-1940) o Karl LLEWELLYN (1893-1962) parecería ser fundamental. El segundo sostenía que en la realidad las normas sustantivas tienen menos importancia que las decisiones reales, por lo que propuso que la investigación jurídica se desplace del estudio de las normas a la observación de la conducta real del sistema, especialmente de los jueces.

En igual sentido, un juez de la Corte Suprema como Oliver Wendell HOLMES (1841-1935) había remarcado la importancia de un conocimiento íntimo de los factores sociales y económicos que modelan el derecho e influyen en él. Otro, como Benjamín CARDOZO (1870-1938), juez de la Corte Suprema desde 1932, afirmó que una sentencia no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también un proceso de creación, que el juez interpreta la conciencia colectiva y de esa forma le da realidad en el derecho pero que también al hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que interpreta. Otra vez, la acción creadora del juez es especialmente indispensable cuando se requiere la adaptación de una regla o principio a las combinaciones cambiantes de los intereses contrapuestos, con objeto de lograr el máximo equilibrio social posible.

A su vez el jurista Jerome FRANK (1889-1957), consideraba que las decisiones judiciales estaban influidas por las preferencias personales, los prejuicios y por los estados de ánimo y Es por ello, que el conocimiento de las normas jurídicas sirve con frecuencia de muy poco para prever la decisión de un determinado Magistrado. Esa libre discreción judicial era para él la esencia del aspecto creador del derecho, y no algo negativo. Por el contrario, para FRANK como para Louis BRANDEIS (1856-1941) -juez de la Corte Suprema de 1916 a 1939- y Félix FRANKFURTER (1882-1965) -un vienés que le sucedería en el cargo de 1939 a 1962-, ese derecho opuesto al legalismo coactivo debía ser la herramienta con la que se diese forma jurídica y permitiese alcanzar los objetivos políticos al “consenso social” ya conformado en el “público”. Se advierte de esta forma la sintonía con ideas disímiles -pero compatibles- de los sociólogos PARK y PARSONS.

Jerome HALL realizó diversas acotaciones a lo que llamaba “el derecho en acción”, que se consolidaría como objeto de estudio de la sociología jurídica, antes que de la dogmática. HALL, quien dictara clases también en la Universidad de Indiana desde 1939 hasta 1970, escribió en 1933 un artículo titulado “Algunos problemas básicos en criminología” y en 1935 un libro, traducido al castellano, que ponía atención sobre el modo en que interactúa el delito de robo con la ley y la sociedad. De esta forma fue, quizás, el autor del realismo jurídico-corriente que inspiraría tanto al movimiento de critical legal studies cuanto al del law and economics- más influyente en la criminología. Sobre todo fue decisiva su ruptura con los intentos, que iban desde la moral hasta la sociología, de “independizar” a esa disciplina del derecho. El enfoque realista, al que llamaba también “integrativo”, se advertía en diversos libros que oscilan entre el derecho y la criminología. No sería casualidad que uno de sus seguidores, William CHAMBLISS, dedicase tiempo a esa sociología jurídica para ver lo que “realmente” hacía la policía, la prisión y otras instituciones, con lo que daría inicio a lo que se conocerí más adelante como criminología crítica.

Ese necesario contacto del derecho con la realidad es el que diera nacimiento a la sociología jurídica. Aunque no es posible pensar que hiciesen otra cosa HOBBES, MONTESQUIEU, TOCQUEVILLE, WEBER e incluso algunos positivistas. Aunque tal metodología indisolublemente unida a la criminología fuera desarrollada principalmente en Estados Unidos, tampoco debe desconocerse la obra teórica, la Fundación de la sociología del derecho”, del austríaco Eugene EHRLICH (1862-1922), ni las a menudo mencionadas sentencias del “buen juez” francés Paul MAGNAUD (1848-1926). En ambos casos a las bases legales, o constitucionales supralegales, y al convenimiento ético y político, parecía necesario adunarles un serio conocimiento de la realidad social en la que se aplicaría el derecho.

Ya tras la Segunda Guerra Mundial, la tentativa de imponer esa unión entre sociología jurídica y derechos humanos, con particular preeminencia de los entonces llamados “sociales”, la produciría el francés de origen ruso Georges GURVITCH (1894-1965). Pero es posible mencionar innumerables ejemplos de juristas que se acercaban por entonces a la sociología, pues lo que realmente preocupaba era el problema de la realidad.

Si lo que preocupaba era la realidad, es evidente que la filosofía que aparecía como dominante en el siglo XX, o sea el existencialismo, tendría algo que aportar. Pese que a muchas veces se ha repetido que el existencialismo no parece viabilizar desarrollo alguno en el marco del derecho, resulta sumamente interesante evaluar el alcance de esta corriente filosófica en los criminólogos de los años en estudio e inclusive en la actualidad.

No debe olvidarse que el compromiso que la figura mas destacada del existencialismo tuvo con el nazismo, puede tener que ver con la propia carga destructiva que anida en ese pensamiento. Sin embargo, es importante tener en cuenta que HEIDEGGER hacía una reflexión sobre la culpabilidad que está relacionada con el momento que regula el “público ser-con- los-otros” que es esencial en el “ser en el mundo”. Poner el acento en que la conciencia del “yo” no puede estar alejada de la conciencia del “otro” o del “nosotros” sería una premisa fundamental para advertir que la comunicación construye realidad. Ello será sustancial en los pensamientos de los años sesenta.

Expandiéndose desde la Alemania de posguerra hacia otras partes, aparecían ideas jurídicas que podían definirse como “iusnaturalismo-existencial” pero que, en virtud de una polémica dogmática penal de escasa importancia, se conocerían como “finalismo”. Hans WELZEL (1904-1977) partía de la existencia de un mundo con pluralidad de órdenes a los que se vincula el legislador y el derecho, y cuyo desconocimiento provoca ineficacia, salvo el de la estructura lógico-real fundamental, que es el que vincula el derecho con la persona y cuya quiebra implica la negación misma del derecho. La búsqueda de conocimiento de la realidad iba unida así al reforzamiento de los valores elementales de la sociedad tanto como fin utilitario y ético. El derecho penal no seria ni ético ni eficaz si no respeta al mundo que lo rodea. Por ello WELZEL intentó basarse en conceptos ónticos a la vez que jurídicos. Según ha dicho recientemente ZAFFARONI, a pesar de sus errores y contradicciones, las ventanas al realismo que abrieron las estructuras lógico-reales de WELZEL tienen el mérito de impedir el autismo tecnocrático en el que se escudaron los penalistas del régimen nazi.

También planteaba por entonces una interesante discusión con el dogmatismo jurídico negador de la realidad el filósofo argentino del derecho Carlos COSSIO (1903-1987), creador de una “teoría egológica” igualmente ligada al tema del ser y de la realidad. Entre los autores argentinos que se acercaron a la cuestión penal, se destacó el criminólogo argentino Enrique AFTALIÓN (1908-1980), quien por otra parte también haría luego hincapié en la necesidad de investigación sociológica para mejorar la capacidad de rehabilitación de las instituciones penales y en especial las dirigidas a menores.

De esta manera el existencialismo del “ir a las cosas mismas” y el finalismo de la “naturaleza de las cosas” provocaron que desde el derecho penal se prestase atención a los datos de la realidad y, por tanto, se ensayaría un tímido acercamiento del derecho penal a la sociología.

Para hacerlo tendría mayor capacidad la filosofía pragmatista de los estadounidenses, que se acercaba en estos años al funcionalismo. Y la propia ciencia penal alemana no tardaría en reconocer en la sociología de PARSONS -y LUHMANN- un arsenal que permitía dar cuenta de la realidad y superar durante la década del sesenta las enfrentadas concepciones neokantianas y finalistas.

El mejor expositor de este “penalismo funcionalista” sería el bávaro Claus ROXIN. Al volver a hacer hincapié en la prevención especial -pero en su justificación de la pena también aparecen otras funciones sociológicamente elaboradas- intentaba ROXIN vincular estrechamente la teoría del delito con la política criminal, dentro del marco ideológico vinculado al Estado de bienestar y a su consiguiente disminución de los factores sociales del delito. Es evidente en este intento una influencia de la concepción funcionalista sistémica de la sociedad, a la que se añadirían algunos elementos del positivismo limitado por los derechos humanos.

Es por ello que en los años sesenta el pensamiento de ROXIN no parecía estar demasiado alejado de una teoría penal que probablemente era más criminológica que propiamente penal. Ésta era la llamada “Nueva Defensa Social”, de mayor impronta en Francia e Italia, y que tenía como base teórica y programática el principio lisziano de la diferenciación e individualización de las penas y también, en gran medida, la pretensión de aquella “ciencia total”.

Esta escuela novedosa se presentaba como una unión de ideas positivistas con valores de los derechos humanos y estudios que consideraban a la realidad, y por lo tanto no era sino la reiteración del positivismo criminológico socialista mejor intencionado, pero que, igualmente, fue capaz de producir su “derecho penal tutelar”. Es cierto que se insistiría en el reemplazo de la prisión por las medidas alternativas, pero esto era algo que ya se observaba en los movimientos penales que intentaron terciar entre el positivismo y un mayor respeto hacia el derecho penal como límite a la actuación estatal.

Aquella escuela tendría adeptos en toda el área latina, que es donde se pueden destacar a sus primeros representantes: los de la llamada “terza scuola”. Para éstos era importante distinguir determinismo de fatalismo. Y como los actos humanos serían probables pero no inevitables había que tener cuidado con las políticas penales positivistas, tan próximas al autoritarismo -piénsese que los autores de la “terza scuola” escribían mientras el fascismo todavía gobernaba Italia-. La “reforma social” era considerada la mejor política preventiva de delitos y, en último caso, su fe descansaba en los llamados sustitutivos penales, predica el autor.

“Todo ello era, en realidad, más compatible con el Estado de bienestar y con la sociología funcionalista que también apostaba por la resocialización. Sin tanta elaboración teórica -y casi ninguna investigación sociológica. Se podía llegar a idénticos postulados políticos como los que surgen de La nueva defensa social, escrita en 1954 por Marc ANCEL dentro del grupo que había fundado, entre otros, Filippo GRAMATICA (1901-1979) en 1946, y que daría nombre a todo ese movimiento analizado en forma crítica y profunda por Ignacio MUÑAGORRI en su tesis doctoral”.

Así, no puede pensarse en la “individualización resocializadora del penado” sin Estado de bienestar. Esa forma-Estado era vista como el estadio superior de una evolución que iba, en palabras de ANCEL, “de la venganza expiatoria al tratamiento de los delincuentes”. La base de la reforma legal propiciada por ANCEL era la de la reforma penitenciaria, unificación de penas y medidas, adopción de penas alternativas a la de prisión, y división del proceso en una fase condenatoria y otra individualizadora de la pena. Todo ello, animado por un paternalismo humanista, sobre todo en el tratamiento al interior de las prisiones, y por el objetivo político de reducir el delito y en especial la reincidencia.

Marc ANCEL (1902-1990) fue un juez de la Suprema Corte francesa, que unía estas ideas penalógicas con otras del campo criminológico y con un importante trabajo en el campo del derecho comprado. Junto a DONNEDIEU DE VABRES escribió “El problema de la delincuencia juveni” en 1947, y luego diversas obras criminológicas y sobre los sistemas penitenciarios y la cuestión del tratamiento como “Los grandes sistemas penitenciarios actuales” en 1950. Los ya mencionados Jean GRAVEN y Jean PINATEL también aportaron importantes obras para este movimiento, como el “Tratado elemental de ciencia penitenciaria y de defensa social” que publicó el último de los citados en 1950.

“En ese medio de preeminencia de los derechos humanos aparecieron criminólogos que profundizaron esta vía social para anticipar una perspectiva crítica. Algunos de ellos se destacarían por incorporar las reflexiones sobre la sociedad que se hacían desde la psicología, en claro talante deslegitimizador. No es casual que estos autores (POMPE, KEMPE, NAGEL, BAAN, HUDIG, VAN RATINGEN) fuesen holandeses, pues allí también la criminología positivista previa a la Segunda Guerra Mundial había intentado realizar una crítica social más profunda. La llamada “Escuela de Utrecht”, la que denomina al Instituto de Criminología fundado en esa ciudad en 1934, realizó un humanismo con mayor carga de profundidad pues llevaba a las últimas consecuencias las ideas de integración y equidad. Criticaban tanto la selección de los pobres hecha por el sistema penal, como denunciaban los delitos de los poderosos; por lo tanto remarcaban las formas en que la propia criminalización ahonda las diferencias y genera más delitos. Trabajaban allí en forma conjunta profesionales formados en derecho, sociología, psiquiatría, psicología y biología, aunque su director, Willem Petrus POMPE (1893-1968), estaba formado como penalista. El peso de la psicología fenomenológica que se desarrollaba también en Utrecht, sería no obstante decisivo para la filosofía -tan existencial- de estos investigadores, así como para las investigaciones concretas que realizaron”.

Pero los temas de investigación que abordaron estos criminólogos, entre los que destacaba Gerrit Theodoor KEMPE (1911-1979), reflejan su común preocupación humanista y una puesta de atención en lo que hace al sistema penal que, según el Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, los convierte en pioneros de la criminología de la reacción social. No es casual que POMPE insistiese en que el que es seleccionado por el sistema penal no debería ser considerado como un “otro” ya que de hecho “es uno de nosotros”: su propuesta de respuesta a las faltas es una que permita expiarlas y favorecer la reconciliación. No es casual que antes de la guerra la obra de Willen BONGER y otros autores como BIANCHI y HULSMAN, denostaran aquella criminología productora y reproductora de “desigualdades” y de “enemigos”, que ostenta esa tendencia precisamente para consolidar el poder que es justamente el que debía ser desactivado o criticado, máxime que esa relación dependiente o reproductora del poder se lograba mediante la institucionalización otorgándole un aparente –inexistente- viso de legalidad.

Explicitado el fundamento filosófico desembocante en los principios garantistas que sustentan la ideología de los derechos humanos, corresponde ahora efectuar un somero relevamiento no sólo de las normativas de carácter internacional que actúan como soporte de tales lineamientos sino, además, historiar brevemente cuál ha sido la trayectoria del juzgamiento de ilícitos catalogados en tal nomenclador, en especial respecto a los institutos de excarcelación y exención de prisión, en cuanto aparecen como íconos de la libertad ambulatoria del imputado mientras tramita el proceso penal hasta la sentencia.

Concerniente al tema de lavado de activos de procedencia ilícita donde las normativas aparecen como exorbitantemente rigurosas corresponde recalcar que, siguiendo los lineamientos del Plenario “DÍAZ BESSONE, Ramón Genaro”, que juzgaba un delito de los denominados de lesa humanidad, la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, en fecha octubre 30 de 2008, resolvió declarar como doctrina plenaria que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 Código Procesal Penal de la Nación -en adelante CPPN-), sino que deben valorarse en forma conjunta otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.

Como coadyuvante para sostener esta línea de temperamento debe mencionarse la tesitura preconizada por el tratadista Francisco J. D’ALBORA en su obra CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN –anotado, comentado, concordado-, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. Mayo 6 de 1994, p. 312, según la cual debe concluirse que las dos pautas determinantes del otorgamiento de la libertad provisional son las indicadas al final del mencionado art. 319, es decir, soslayar el sometimiento a la jurisdicción u obstaculizar la pesquisa. Prosigue el tratadista mencionado “…no resulta aceptable subordinar la libertad provisoria a “la objetiva y provisional valoración de las características del hecho” pues son datos ya evaluados en aquellos preceptos” arguye aludiendo a los arts. 316 párrafo 2do. Y 317 del rituario.

Continúa expresando el autor que en cuanto a la posibilidad de declaración de reincidencia parece sensato porque tiene dos efectos: uno es truncar la posibilidad de una condena de ejecución condicional (art. 27 Código Penal -en adelante CP-) y el otro que, como agravante genérica prevista en el art. 41 inc. 2do CP exija una pena cuyo monto resulte inescindible del cumplimiento efectivo, y por último es atendible ponderar el otorgamiento de “excarcelaciones anteriores” como dato estimable a los fines de considerar tanto el monto como la modalidad de ejecución de la pena.

Ninguna de las pautas paramétricas ponderadas en el art. 319 del rituario para denegar la excarcelación resultan de aplicación genérica respecto a la temática del lavado de activo de procedencia ilícita por lo cual abordaré “infra” una evaluación de la línea de pensamiento que viabilizan la libertad durante el transcurso del proceso cuando, como en el tema teórico en estudio estuviera ausente el denominado riesgo procesal.

Allí resulta esclarecedor el voto de la Dra. Ángela E. Ledesma, en el plenario “supra” indicado, por la mayoría, quien destaca que en realidad el problema radica esencialmente en definir cuando procede el encarcelamiento preventivo dado que en la práctica cotidiana la discusión no pasa por definir cuales son los supuestos que justifican el encierro cautelar como presupuesto de la prisión preventiva, sino que, por el contrario, lo que se debate como acaeció en el plenario referido, es cuándo la persona puede o no recuperar su libertad. Prosigue la Sra. Magistrada elucubrando que ese desvío del eje central de la discusión tiene raíces culturales de orden sustantivo e inquisitivo. Dicha distinción no es menor ya que en realidad lo que no se advierte es que por imperio constitucional es el Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen necesario encarcelar a una persona durante el proceso y no, como sucede actualmente e inclusive en esta normativa que se invierte la carga de la prueba y se exige al imputado que demuestre que no eludirá o afectará el accionar de la justicia.

Porque, si bien las medidas cautelares se sitúan en el punto de tensión entre los fines del proceso (eficacia) y la propia realización constitucional (garantías), el eje rector debe estar ceñido por el respeto al programa constitucional (arts. 14 y 18 Constitución Nacional –en adelante CN-), que es de cumplimiento irrestricto pues siempre que se aplique alguna medida de coerción se produce una agresión a la persona.

Esto último motiva que al momento de imponer una medida cautelar se deben respetar los principios rectores del dogma constitucional con la finalidad de evitar que el encierro opere en forma sistemática, para cuyo objetivo debe garantizarse que la medida restrictiva observe los principios de un mínimo de prueba de culpabilidad, excepcionalidad, provisionalidad y favor libertatis, a lo cual cuadra añadir que desde una óptica garantista aparece como impropio por prematuro dar por sentado en la actividad legisferante la tesis de que inexorablemente de forma sistemática se ha de presumir la existencia de un mínimo de prueba de culpabilidad, es decir, que dicho sustrato fáctico procesal inevitablemente ha de patentizarse en las casuísticas que se lleven a juzgamiento en orden a hipotéticos delitos cometidos mediante el lavado o intento de regularización de activos de procedencia ilícita.

Pues, la libertad física es la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar tanto es así que su tutela ha sido casi tan antigua como el hombre (BIDART CAMPOS, Germán, “DERECHO CONSTITUCIONAL”, Ed. Ediar, p. 505). De modo tal que el derecho constitucional de “permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso penal” emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen motivos ciertos, concretos y claros, en orden a un alto grado de probabilidad o un estado de posibilidad prevaleciente de que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 CPPN).

En esta orientación interesa resaltar que el temperamento que preconiza que la privación de la libertad no debe ser la regla constituye un principio expreso constitucionalizado en el art. 9 inc. 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -en adelante PIDCYP- que establece “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” y el art. 7.5 Convención Americana de Derechos Humanos -en adelante CADH- que edicta “su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

Sucede que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (arts. 14 y 75 inc. 22 CN y art. 8.2 CADH y 142 PIDCy P y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -arts. 18 y 75 inc. 22 CN; art. 9.1. CADH.-

A su vez la Corte Internacional de Derechos Humanos -en adelante CIDH- en el caso “López ÁLVAREZ, v. Honduras” (12/2/2006) destacó que la prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad indispensables en una sociedad democrática pues, este instituto cercenador de la libertad constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado y por ello debe aplicarse excepcionalmente, debiendo contemplarse la regla de la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.

Por su parte el Tratadista Dr. Cafferata Nores también señala que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros que se pueden cernir sobre el juicio previo con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita, asimismo, que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso no debe ser la regla general y que solo tiende a asegurar la comparecencia del imputado en el acto del juicio y en su caso para la ejecución del fallo (“PROCESO PENAL Y DERECHOS HUMANOS”, CELS, ED. del Puerto, Bs. As. 2000, p. 185).

En esa tónica no resulta suficiente la alegación omisiva de una mínima fundamentación de que dado determinada circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. Por el contrario, el tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que de modo concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. Este deber exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo exclusivamente del tribunal.

En esta línea de pensamiento cuadra insistir en que la adopción de la medida cautelar restrictiva de la libertad corporal durante la tramitación del proceso debe basarse exclusiva y excluyentemente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y se profugue como asimismo que interfiera con la investigación.

Sin embargo, la privación de la libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito resulte especialmente objetable desde el punto de vista social (Informe 12/1996 de la CIDH párr. 89°).

En este punto, siguiendo al Tratadista –Profesor honorario de la Facultad de Kiel- Dr. Erich DÖRING en su obra “LA PRUEBA. Su práctica y apreciación”, relativa a la investigación del estado de los hechos en el proceso, Ed. EJEA, Bs. As., octubre de 1972, p. 450 y siguientes, puede sostenerse que también los órganos juzgadores deben cerciorarse de lo que origina las emociones irracionales del ánimo que los impulsan a pronunciarse por la culpabilidad o la inocencia del imputado. En los delitos de lavado de activos de procedencia ilícita deben tenerse en consideración dos elementos esenciales con capacidad significativa para producir efectos distorsivos en el razonamiento de quien debe juzgar la conducta del encartado:

  1. En primer término, aparece un componente genérico configurado por lo deleznable del presunto ilícito endilgado a quien lava activo de procedencia ilícita. La sola mención y elaboración mental de una acción de esa naturaleza, provoca en el ánimo el acusador un significativo rechazo hacia la persona del procesado por el hecho conjetural de haber cometido ese acto y, por carácter transitivo, esa aversión se traslada hacia todos sus colegas -atento la existencia de presuntos hechos trascendentes a la opinión pública-, lo cual produce un efecto de retroalimentación de sentimientos negativos que atañe y perjudica muy seriamente al investigado, en cuanto detrae severamente la objetividad de espíritu tanto del Ministerio Público Fiscal cuanto del Tribunal Judicial.

  2. En segundo término, la deletérea influencia de los medios de comunicación ejerce una incidencia específica y concreta sobre el ánimo de los acusadores público y privado con la característica de un influjo ilegítimo en la formación de su convencimiento. Así, resultará harto dificultoso para el Ministerio Público Fiscal y para el Tribunal Juzgador rechazar los deseos y estímulos que, provenientes de su propio entorno y del exterior, le están prefijando un resultado final determinado.

Tales componentes distorsionan de modo harto significativo la imparcialidad del agente fiscal, quien sin embargo, está compelido moral y funcionalmente a ejercer una activa e infatigable resistencia contra aquellas influencias en tanto y en cuanto, no resulta factible de hacerlas concordar con los legítimos principios del averiguamiento.

Ese influjo distorsivo condicionante de los temperamentos que han de observar los operantes exegéticos también incide a priori en la tarea legislativa en circunstancias como la convocante, donde dado una determinada hipótesis legal penal, la correspondiente estatuición torna a aquella inexcarcelable, aunque en la circunstancia subestudio ese fenómeno se produce como consecuencia de la presión internacional con bagaje de amenaza para el Estado Argentino en el supuesto de que no hiciere concordar las normativas del derecho interno con sus semejantes cosmovisionales. Esto último, aunque tal adaptación desemboque en un plexo legal que involucre la flagrante contradicción de que pese a la anterior adscripción incondicionada a los principios garantistas, motivada en la urgencia de homologar el status jurídico argentino con los axiomas imperantes en el concierto de las naciones occidentales respecto a los derechos humanos por una parte, por otra se asuman estándares punitivos propios de sistemas jurídicos totalitarios como quedó reseñado en el esclarecedor capítulo del criminólogo Dr. Gabriel Ignacio Anitua cuyo lineamiento ha sido seguido de modo fidedigno ut supra.

Por ende, los principios garantistas deben aplicarse de manera indiscriminada.

Esta circunstancia determina de una manera apodíctica que aquellos resulten inherentes al juzgamiento del justiciable que a la sazón resulte juzgado por una imputación de lavado de activos de procedencia ilícita.

Como corolario debe concluirse que no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver solo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 del CPPN (CNCC, Sala 1° “BARBARA, Rodrigo R. s/exención de prisión” del 10/11/2003, voto del Dr. Donna).

Implica una seria contradicción que una normativa especial con sustento en circunstancias ocasionales establezca a priori una escala penal que determine la inexcarcelabilidad del presunto ilícito.

Pues las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de modo tal que sólo constituyen un elemento más a valorar con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio por elusión.

Bajo tales lineamientos la CSJN de una manera harto contundente afirmó que es arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas, destacando que “la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado…sin que se precise cuales son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que solo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (Fallos 320:2105).

Intensificando esa línea argumental nuestro Máximo Tribunal ha reiterado la doctrina que rechaza los delitos inexcarcelables, como es el caso que se evalúa. Tal ha sido su temperamento en el precedente “HERNÁNDEZ, Guillermo s/recurso de casación” del 21/3/2006 en donde la Sala 1° de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro (Pcia. de Bs. As.) revocó la decisión del Sr. Juez de Primera Instancia que había declarado la inconstitucionalidad del art. 171 inc. f, ap. 2 del CPP Bs. As. (Ley 12.405), pronunciamiento contra el cual se dedujo recurso de casación que fuera rechazado, siendo, a su vez, desestimados por la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. sendos recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley. Al momento de resolver la Corte Suprema Nacional revocó el decisorio impugnado sosteniendo que “…la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada por el reproche o la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- …importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad” (cons. 6). Esta doctrina es extensible a los supuestos establecidos en el art. 316 párr. 2° in fine CPPN conforme ya lo resolviera el Alto Tribunal en Fallos 321:3630.-

Ya a esta altura resulta factible elucubrar que existen dos senderos para arribar a la conclusión que se sustenta en estos principios garantistas respecto a la metodología que debe seguirse para evaluar el riesgo procesal.

Ellos son los axiomas plasmados en nuestra Constitución Nacional de 1853 y sus similares establecidos por el derecho internacional, constitucionalizados en la reforma de 1994, principios estos que deben ser tenidos en cuenta en la tarea legisferante para evitar distorsiones o contradicciones en la concepción de Estado plasmada en nuestra Carta Magna.-

En ese sentido las normas constitucionales establecen principios que los códigos procesales garantizan, en este caso la garantía primaria o principio de libertad ambulatoria (arts. 14, 15 y 75 inc. 22 CN) se encuentra resguardada por el art. 280 CPPN que constituye la norma eje para interpretar los restantes artículos del subsistema de medidas cautelares.

Un principio está garantizado cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa. De modo tal que las formas son las garantías que aseguran el cumplimiento de un principio determinado. En materia de libertad, se exige el cumplimiento de determinados presupuestos (art. 280 CPPN). Tal es la orientación del autor Alberto BINDER en “EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES”, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 2000, págs. 55 y 56.-

En lo atinente al art. 75 inc. 22 de la CN cobra especial relevancia la aplicación del principio pro homine, el cual carecerá de aplicación si sólo se considera el monto de la pena para habilitar la restricción del derecho que le asiste al imputado a transitar en libertad el proceso que se le sigue.

En esta inteligencia, la CIDH en informe 35/2007 sostuvo que “como toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos”. Tal temperamento resulta de aplicación para preservar el derecho a la libertad personal del imputado mientras se tramita el proceso que se le sigue.

Inversamente, continúa dicho informe, debe estarse “a la norma o a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos”. De allí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso y antes de la sentencia definitiva sean de interpretación restrictiva.

En esa línea directriz también ha reconocido la CIDH en el mencionado informe 35/2007 que “el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello las legislaciones solo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva”.

Así, cuadra consignar, que la aplicación sistemática de la prisión preventiva como consecuencia de una presunción legal sin admitir prueba en contrario -como acaece en la normativa convocante- obsta al control judicial del cumplimiento de los estándares internacionales, en la actualidad reconocidos por los organismos supranacionales, cuyo valor orientador resulta indiscutible. Ello, pues, al no existir una justificación para su dictado, tal como sucedería hipotéticamente en un proceso por lavado de activos de procedencia espúrea, torna ilusoria o de imposible cumplimiento la justa expectativa de destitución de dicha medida cautelar. Corresponde acotar que la CSJN ya ha resuelto en diferentes pronunciamientos (“GIROLDI”, Fallos 318:514, entre otros) que los órganos locales deben guiarse por la interpretación de las normas supranacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos realizada por los órganos de aplicación en el ámbito internacional encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dichos instrumentos internacionales.

De manera tal que si bien corresponde reconocer la gravedad del delito de lavado o intento de regularización de activos de procedencia ilícita y asimismo no puede desconocerse el enjundioso trabajo de los Tribunales Superiores competentes en la materia donde el criterio de privación de libertad física, ínterin transita el proceso hasta la sentencia, se aplica como última ratio en salvaguarda de la realización de la justicia, la sanción de una normativa que viabiliza apriorísticamente la inexcarcelabilidad de un tipo penal, entraña un serio riesgo para aquel justiciable que aparece investigado por el delito de lavado de dinero de procedencia ilícita, sobre todo en las primeras instancias del juicio penal.

Consecuentemente, la única metodología adecuada para evitar la coexistencia de principios antitéticos que se plasman en los mismos plexos normativos aplicables a quien debe transitar un proceso penal, es el estudio meduloso y sistemático de todo el sistema represivo ostentando una actitud inconmovible ante presiones internas o externas por más importantes que las mismas se presenten ante la evaluación del operador legisferante.

 

* Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.