LA FIGURA DEL DESPACHANTE DE ADUANA EN RELACIÓN CON LA PROBLEMÁTICA DE LA COMISIÓN DE DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO.
Por Alejo O. Basualdo Moine*
Con la colaboración del Sr. Jorge Luis Rebecchi
En una primera aproximación enseña el autor Aldo Fratalocchi que:
"Los despachantes de aduanas son agentes del comercio y del servicio aduanero, debiendo actuar como personas de existencia visible, que realizan a nombre de otros, ante el servicio aduanero, los trámites y gestiones necesarios relativos a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras."
"Las personas de existencia visible sólo podrán gestionar ante las aduanas el despacho y la destinación de mercadería, con la intervención del Despachante de Aduana. No obstante, se podrá prescindir de la intervención del Despachante cuando el importador o exportador realizare la gestión en forma personal (art. 37 CA, ley 25.063)."
"El Despachante de Aduana, debe acreditar ante el servicio aduanero la representación que invocare por cualquiera de las siguientes formas:
- Poder general para gestionar despachos. Corresponde registrar el instrumento pertinente.
- Poder especial para gestionar el despacho de la mercadería de la que se trate, y
- Endoso en procuración del documento que autoriza a disponer jurídicamente de la mercadería."
"Los Despachantes de Aduanas en el cometido de sus funciones, cuando no acreditaren su condición de representantes de acuerdo con los puntos a), b) y c) anteriores, pero tuvieren la disponibilidad jurídica de la mercadería, serán considerados importadores o exportadores, según corresponda, quedando sujetos a los requisitos y obligaciones determinados para ellos." ("Cómo Exportar e Importar. Cálculo del Costo y del Precio Internacional", Ed. Errepar, Bs. As. 2008, pág. 72 y sg.)
El lavado de activos, capitales o dinero consiste en el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita. Tal definición es efectuada por el Dr. Francisco J. D'Albora (h) en "El Lavado de Dinero (el delito de legitimación de activos provenientes del narcotráfico)", E.D., T. 180, p. 1085. Este concepto es extraído del artículo de los autores Cornejo Costas, Emilio y Paladini, Pablo en la publicación que efectuaran en en La Ley -Práctica Profesional, del 16/03/2011, p. 10. Asimismo en la nota que mencionan al Dr. D'Albora, indican los mencionados articulistas que también se ha definido al lavado de dinero: a) Toda operación, comercial o financiera, tendiente a legalizar los recursos, bienes y servicios provenientes de actividades delictivas; b) La transformación de dineros obtenidos en forma ilegal, en valores patrimoniales, con el propósito de aparentar que se trata de una ganancia legal o legítima (conf. "Legitimación de activos provenientes de ilícitos", publicación de SEDRONAR-1998, cap. 2, pág. 15). A su vez, para el Código Penal existe lavado de dinero cuando un sujeto "convirtiera, transfiriera, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito".
Concerniente al sub-debate cuadra considerar que la caída de las fronteras comerciales, la globalización del mercado, el comercio electrónico, etc. han generado alianzas estratégicas entre grupos criminales que actúan en forma coordinada sin reconocer fronteras en su accionar, por lo cual, diversos fenómenos de carácter transnacional no resultan factibles de ser combatidos por cada Estado de manera aislada en tal sentido, ilícitos relacionados con armas, drogas, terrorismo, materiales radioactivos, mano de obra, trata de blancas, órganos humanos, etc. cuyo producto e intercambio a nivel mundial ha generado un nuevo sector de la actividad económica ameritan una respuesta de política-criminal coordinada entre todos los Estados (Cornejo Costas, Emilio y Paladini, Pablo, trabajo citado).
Esto último ha conducido a la comunidad internacional a considerar que un adecuado combate contra el lavado de dinero sólo es factible a través de una política criminal globalizada que sea diseñada en forma conjunta por la comunidad de Estados.
En tal temperamento a través del principal organismo mundial contra el lavado de dinero, es decir, EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA, se imponen estándares y reglas que los países que pretenden integrarse en el concierto del comercio mundial no pueden dejar de cumplir bajo el peligro de experimentar graves sanciones económicas.
En concordancia con dicha política preventiva que, en realidad ha sido impuesta por los países denominados centrales, se viene delegando en determinados operadores del sistema económico parte de la mecánica de control del lavado de dinero, obligándolos a informar aquellas operaciones denominadas sospechosas como así también a implementar diversas medidas o procedimientos destinados a prevenir y detectar supuestas operaciones que pueden estar vinculadas al lavado de dinero.
Dicho organismo -GAFI- viene señalando en los últimos años las deficiencias del sistema argentino antilavado, enfatizando asimismo, en la falta de avances significativos en relación a la implementación de los estándares aplicables e intimando a nuestro país a la adopción de urgentes y profundas reformas si es que aspira a no experimentar sanciones que lo aislarían de la comunidad internacional.
Por esta última circunstancia como una suerte de reacción repentista ante las últimas advertencias de la GAFI, previas a la imposición de una sanción grave, el organismo competente para recibir, analizar y canalizar hacia las autoridades concernientes las operaciones sospechosas que le son reportadas, es decir, la Unidad de Información Financiera -UIF- ha implementado una batería de resoluciones en aras a obligar a los sujetos enumerados en el art. 20 de la Ley 25.246 a establecer un sistema de medidas y procedimientos orientado a prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan provenir de la comisión de actividades financieras ilícitas.
Desde la órbita represiva respecto al tópico de lavado de activos rigen, además de la ley especial N° 25.246 y concordantes las normas prevenidas en los artículos 278 inc. 1); 213 ter y 213 cuater del Código Penal que seguidamente se transcriben, al igual que el art. 23 que desde un horizonte general incide respecto del decomiso de los bienes obtenidos por cualquier tipo de ilícitos, involucrando por ende, en lo que le compete a los obtenidos mediante el lavado de dinero:
ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003)
ARTICULO 278.- 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
Artículo 213 ter.- Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a VEINTE (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características:
- Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político;
- Estar organizada en redes operativas internacionales;
- Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.
Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena será de DIEZ (10) años de reclusión o prisión (Artículo incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007).
Artículo 213 quáter.- Será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento (Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007).
Respecto al sector del comercio exterior la UIF emitió la Resolución 39/2011 que menciona como sujetos obligados a los despachantes de aduana, estableciendo como objeto la implementación de las medidas y procedimientos que los Sujetos Obligados deberán observar para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, operaciones u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo. Asimismo, define quienes son Despachantes de aduana, operaciones sospechosas e inusuales políticas y procedimientos para evitar el lavado.
En lo que aquí interesa, detallando los componentes que generarían significativas dificultades en su cumplimiento deben mencionarse:
A esta altura interesa destacar que según informa la Comisión Directiva del Centro de Despachantes de Aduana el día 27/05/2011 La Unidad de Información Financiera (UIF) otorgó una prórroga a los importadores y exportadores para la implementación de nuevas medidas tendientes a combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, de acuerdo a la normativa establecida mediante la Resolución Nº 39/2011, publicada en el Boletín Oficial el 15 de febrero pasado.
Funcionarios de la UIF acordaron conformar una comisión con representantes de la Cámara de Exportadores de la República Argentina (CERA) para el diseño de mecanismos que garanticen una instrumentación efectiva de la resolución, que obliga a despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, importadores y exportadores a observar nuevas reglas en materia de prevención de este delito.
"Considerando la complejidad del sector y su implicancia en el comercio internacional, resulta conveniente la creación de una comisión interdisciplinaria cuya misión será la de consensuar, en un plazo máximo de 180 días, los mecanismos que permitan instrumentar la nueva normativa de la UIF de manera eficiente", explicó el presidente del organismo, José Sbattella.
De esa forma la UIF resolvió aplazar la entrada en vigencia de la resolución que obliga, entre otras medidas, a los despachantes de aduana exigir a los clientes una declaración jurada sobre licitud y origen de los fondos y, en tanto resulte necesario para definir su perfil, la documentación respaldatoria que permita establecer su situación patrimonial y financiera.
Este temperamento observado por la UIF por el cual se difiere por 180 días la puesta en práctica de los requisitos exigibles a los despachantes de aduanas en el marco de las directivas prevenidas en la resolución 39/2011 a la vez que deja trascender un temperamento más realista respecto a la problemática del lavado de activos provenientes de hechos ilícitos en relación a los sujetos obligados a reportar tal circunstancia, es la resultante de una nueva presentación en fecha 19 de abril de 2011 por parte del Centro de Despachantes de Aduana ante el Señor Presidente de la UIF, Lic. José A. Sbatella. Si bien implica un adelanto en cuanto a los objetivos de los Señores Despachantes de Aduanas en orden a sus justas expectativas sobre la incumbencia que la aplicación de dicha ley ostenta respecto a ellos, pone de relieve asignaturas pendientes como ser la solución a la superposición de controles así como la carencia de operatividad por parte de los entes estatales en relación a la revisación y eliminación de las personas incluidas en el listado de terroristas publicado por el GAFI y/u Organización de Naciones Unidas de los respectivos Registros de Importadores y/o Exportadores.
Volviendo sobre el preindicado requisito de que el despachante de Aduana deba exigir la declaración jurada del importador/exportador donde este último informe que los fondos asignados a todas las operaciones de comercio exterior son de origen lícito y corresponden al flujo normal de la empresa cuadra catalogarlo como absolutamente infactible a los efectos de la detección real de una operación violatoria de la ley antilavado.
Ello es así toda vez que la exigencia de tal declaración jurada en la práctica implicará simplemente el cumplimiento de un requisito nominal por cuanto un elemental principio de primacía de la realidad y de aplicación de las máximas de la experiencia pone fehacientemente de relieve que quien intenta blanquear dinero proveniente de una operatoria financiera ilícita en ningún momento va a declarar dicha circunstancia.
Por esto último es deseo generalizado del sector relacionado con el comercio exterior, en especial por los Señores Despachantes de Aduana, que la comisión que se conformará con representantes de la Cámara de Exportadores de la República Argentina -CERA- y Funcionarios de la UIF utilice en la conformación de mecanismos operativos un criterio realista y pragmático donde los entes estatales encargados de prevenir el lavado de activos de origen ilícito constituyan el primer valladar, dentro de lo posible infranqueable, para que se cumplan los objetivos del plexo normativo que combate el flagelo del lavado de dinero y de esa manera se preserve la figura de los despachantes de aduanas quienes no cuentan con los recursos implementativos para la detección de emprendimientos delictivos que exteriorizan una mecánica cada vez más sofisticada.
A modo de conclusión, siguiendo los lineamientos preconizados por quien brindó asesoramiento integral para la elaboración de este artículo, Sr. Jorge Luis Rebecchi, especialista en esta aún novedosa materia, puede decirse que al día de hoy la puesta en práctica de los reportes se concreta en base a criterios subjetivos del informante. Ello en principio es correcto pues cumple con los preceptos de la norma. Sin embargo, tal criterio simplista omite considerar que una operación de lavado es una sucesión de eventos, durante un cierto tiempo, con la intervención de varios actores, porque el lavado de dinero proveniente de ilícitos de ninguna manera configura una sola operación, por el contrario, implica una serie de actividades y en definitiva lo que llega a la esfera de conocimiento del despachante es solamente una parte de dicha trama compleja. Lo que ve el despachante es una parte, el circuito sigue y en lo que sigue no participa ni se entera si el cliente se vinculó con otros despachantes y cambió de rubro o actividad; de esta forma se estratifica. El despachante ve solo un flash y la subjetividad es importante, pero la detección y reporte de operaciones sospechosas como lo prescriben las normas aplicables carece de utilidad para el cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por la Ley 25.246 y el plexo concordante que rige la especie. Además, las pautas objetivas como lo plantean las normas no sirven a la concreción de los fines tenidos en mira por la ley antilavado, pues de esta manera el sector de despachantes de aduana y todos los informantes de diversos estamentos van a colmar de información a la UIF la cual va a carecer de sentido práctico, en tanto, de seguirse tales lineamientos se va a reportar solo aquello que no se corresponde con el perfil del cliente. Este criterio objetivo también se muestra deficitario para el cumplimiento de los fines de la ley antilavado aún en el caso de que la operatoria coincida con el perfil del cliente habida cuenta que con un mismo balance este último puede estar replicando su operatoria en varios despachantes y nadie lo reportaría porque se compadece con su nivel habitual de giro de negocios, por cuanto no se ha sistematizado de manera funcional el entrecruzamiento de información entre los despachantes de aduana. Una solución posible a este último aspecto deficitario estaría dada por la implementación funcional de un órgano que consolide la información de todos los factores intervinientes en comercio exterior; es la única forma de obtener el perfil real del cliente.
No debe olvidarse que el lavado es un engaño, un fraude consistente en dar apariencia legítima a un activo de origen ilícito (y lograr impunidad). El lavador no quiere llamar la atención, no comete delitos adicionales; lo que ensucia a la operación es el origen del activo, la operación en sí misma es siempre legítima; se quiere blanquear y no se lo va a hacer con algo que transgreda la norma.
Resumiendo, de la forma que se ha emitido la resolución 39/2011, se está poniendo en cabeza de los sujetos obligados una tarea ardua, costosa y nunca se va a poder detectar un lavador. Sólo se van a reportar operaciones inusuales que nada tienen que ver con el lavado. El Estado Argentino se tiene que plantear si su intención es solamente cumplir con los lineamientos de la GAFI o si pretende imprimir una solución adecuada al problema del lavado de dinero.
Por otra parte la UIF debe ser financiera y políticamente independiente y de acuerdo con el proyecto de modificación de la Ley 25.246 ello no va a suceder. Depende del Poder Ejecutivo y por concurso -que es de esperar que en este caso se lleve a cabo con absoluta transparencia e imparcialidad- se determinarán sus autoridades. La modificación, además de quitarle la facultad de querellar a la entidad, contempla la tipificación del delito de lavado de activos y pena con prisión de 2 a 10 años a quien intente "limpiar" el dinero proveniente de maniobras ilegales. Esta legislación se aplicará sobre los montos investigados que superen los 300.000 pesos.
* Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.