Tribunal Fiscal de la NaciĆ³n (ARCHIVO)

TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN
¿PUEDE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO PROPENDER A LA DESNATURALIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL ACTO ADMINISTRATIVO?

 

Relacionado con el tema de designación de Vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación mediante el decreto (PEN) 391/2011 contra cuya ejecutividad se encuentra actualmente tramitando por ante la Sala 1 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal una medida precautelar contenida en la cautelar autónoma deducida por un postulante de la especialidad aduanera mediante la cual se suspendieron provisionalmente los efectos del mencionado acto administrativo en cuya virtud se suspendió la jura y toma de posesión del cargo de la totalidad de los aspirantes designados por el Poder Ejecutivo Nacional, cuatro para la competencia aduanera y tres para la impositiva, se publicó en la web –http://www.ieco.clarín.com/economía/judicial- la noticia que a continuación se traspola en lo pertinente: “Economía 20 MAY 2011 00:05h PELEA POR EL CONTROL DE LA INSTANCIA DE APELACION PARA DECIDIR EL COBRO DE IMPUESTOS. Contra una orden judicial, juran miembros del Tribunal Fiscal. Lo ordenó el Gobierno pese a que un tribunal ordenó una medida cautelar. PorSilvana Boschi. Desde el mismo Tribunal Fiscal hay resistencia a las nuevas designaciones y a tomarle juramento hasta que no se resuelva el planteo en la Justicia. No se descarta que en los próximos días los camaristas puedan resolver que de los siete cargos en conflicto, tres queden excluidos de la polémica. Es porque Zolezzi aspiraba a uno de los cuatro cargos de vocales con competencia aduanera, en tanto los otros tres cargos son de competencia impositiva. Estos últimos quedarían al margen de la discusión judicial….”

El tema de fondo, es decir, la designación de Vocales al cual se ha hecho referencia anteriormente desde este medio, presenta de acuerdo a la noticia cuya fuente se menciona –que hasta ahora es sólo un trascendido- un nuevo matiz que resulta interesante abordar desde la óptica del derecho administrativo. Con tal intención se llevará a cabo el estudio de dicha cuestión a la luz de los principios jurídicos que rigen el acto administrativo, toda vez que, en definitiva el aludido decreto 391/11conforma obviamente un acto administrativo.

En este orden de ideas corresponde historiar que en el caso convocante de acuerdo a como se presenta la composición estructural del decreto en crisis propender a la división de sus efectos implica una exégesis notoriamente heterodoxa y por ende contraria al ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto procede anticipar que como se desprende del Reglamento que rige el concurso de aspirantes el sistema es único y general para la totalidad de los postulantes, de donde, quedará patentizado de los conceptos doctrinarios que se emitirán “infra” que si el criterio tomado en cuenta por el PEN para la designación efectiva de los aspirantes resulta contraria a derecho para un postulante que recurrió a la justicia, tal catalogación lesiva incidirá respecto a las expectativas de los restantes postulantes en función a que ese criterio seguido es único y general y por ende involucra tanto a la competencia aduanera como a la impositiva.

La medida precautelar vigente configura el preludio de la cautelar autónoma deducida por el justiciable peticionario. Y como precisamente, el objetivo de esa medida precautelar era requerir al Poder Ejecutivo Nacional el Exp. S01: 308557/2010 además de la suspensión de los efectos de dicho acto, el cumplimiento por parte del ente administrador respecto a la remisión de dichos actuados dimana consecuencias de índole jurídica a la luz de los principios rectores del derecho administrativo, que inciden de manera objetiva sobre la pauta totalizadora abarcativa del conjunto de expectaivas en ciernes que involura tanto a los concursantes para la competencia aduanera cuanto para la impositiva.

Porque de estarse a los fundamentos de la medida cautelar el ente administrador habría seguido un criterio distorsionado en la evaluación de los aspirantes, aspecto que impregna con una connotación de vicio dicho acto y, por ende, destituye la presunción de legitimidad de que gozan los decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Por lo tanto no aparece como factible proceder a la división de los efectos del acto administrativo que ha perdido la presunción de legitimidad por el mero hecho de que el planteo invalidante fuera efectuado sólo por quien aspira al cargo de una de las competencias. Porque se reitera el criterio de selección es único y general para ambas competencias.

Habiéndose tergiversado el precepto contenido en el art. 147 de la Ley 11.683 –concurso abierto de antecedentes- e inclusive los propios criterios emanados de la Resolución (SH) 94/2003, en el caso de comprobarse esta circunstancia invocada por el peticionario en los autos caratulados: “Zolezzi, Daniel Emilio c/EN –DTO 391/11 (Exp. S01: 308557/10) s/Medida Cautelar (Autónoma)”, de la mera lectura de los elementos documentarios requeridos al PEN por el órgano judicial se patentizaría en la convicción de éste la existencia de una nulidad manifiesta.

Concerniente al aspecto del acto viciado explica el autor Alfonso Buteler (“La Nulidad Manifiesta del Acto Administrativo”, Libro en Homenaje al Prof. Dr. Julio Rodolfo Comadira, p. 123, Ad Hoc, Bs.As., 2009) que en el ámbito del derecho público, a diferencia del campo iusprivatista la nulidad manifiesta también aparece como consecuencia de lo patente u ostensible del vicio que porta el acto, pero tal aspecto no influye en la caracterización del mismo como nulo o anulable o como de nulidad absoluta o relativa.

Cita al Profesor Julio Rodolfo Comadira al expresar que éste ha sido claro en la distinción de los conceptos de nulidad absoluta y manifiesta en el derecho administrativo, ya que, ambas categorías reconocen un fundamento diferente: la nulidad absoluta está ligada a la gravedad del vicio que padece el acto a la vez que se proyecta a los llamados elementos del acto administrativo. A modo de síntesis se puede mencionar a estos últimos: competencia, causa, forma, etc. (“El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, La Ley, Bs. As., 2003, pág. 76 y sgts.)

Es decir que la nulidad manifiesta proviene de lo palmario u ostensible del vicio.

La mayoría de los autores propician la aplicación de la teoría de la nulidad manifiesta (Cassagne, Juan Carlos, “El Control Jurisdiccional de la Actividad Reglamentaria y Demás Actos de Alcance General”, en “Derecho Procesal Administrativo. Homenaje a Jesús Gónzalez Pérez”, Hammurabi, Bs. As., 2004, pág . 1485 y sgts.).

Este tipo de nulidad reviste la característica de sostener que el vicio del acto surge de manera palmaria y notoria siendo por ello advertible a simple vista por el operador jurídico sin que resulte menester la puesta en práctica de una investigación para constatar su existencia. Ello en atención a que, al decir del mencionado autor, dicha categoría apunta a comprobar la violación del orden jurídico por la visibilidad externa del vicio antes que por una falencia intrínseca del acto relacionada con la mayor o menor gravedad de la infracción.

El tratadista Tomás Hutchinson destaca correctamente la diferencia entre nulidad manifiesta y no manifiesta. Así, la primera se presenta en aquellos casos en que el vicio que afecta el acto administrativo surge patente y notoriamente de él, requiriéndose solamente la comprobación del hecho para constatar su existencia. La segunda, en cambio, se presenta en los supuestos en que para arribar a ese resultado sea preciso “hacer una investigación del hecho en razón de que el vicio no surge palmariamente del propio acto” (“Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas provinciales”, T. I, Astrea, Bs. As., 1987, pág. 306),.

O sea que la primera de las calificaciones -nulidad manifiesta- del acto administrativo se reserva para aquél en que su regularidad aparece de manera patente o clara en la decisión de la autoridad administrativa y no apunta a la gravedad de la infracción al ordenamiento jurídico.

Interesa destacar que el autor Héctor A. Mairal expresa que la presunción de legitimidad del acto administrativo implica considerarlo válido a partir de que el mismo se genera y hasta tanto sea declarado judicialmente ilegítimo.

Con respecto a la dilucidación de si la nulidad manifiesta del acto administrativo propende a la desaparición de la presunción de legitimidad o si ésta se mantiene incólume hasta que se produzca la revocación administrativa o la declaración judicial de nulidad de dicho acto (“El Control Judicial de la Administración Pública”, Vol. II, Depalma, Bs. As. 1984, p.775), la doctina autoral en forma mayoritaria se inclina, ante la concurrencia de dicha casuística, en el sentido de sostener la destitución de la presunción de legitimidad del acto administrativo.

Así, el tratadista Miguel S. Marienhoff sostiene que el acto administrativo viciado de manera ostensible no puede presumirse legítimo pues lo contrario implicaría una actitud absurda, inconcebible en un jurista quien no puede presumir la perfección de un acto cuya invalidez surja a la vista. (“Tratado de Derecho Administrativo”, T II, Cuarta Edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, p. 483).

A su vez, el autor Julio Rodolfo Comadira alcanza la misma conclusión al señalar que la presunción de legitimidad del acto administrativo no es absoluta ya que no puede ser predicada en aquellos actos administrativos que adolezcan de vicios generales y manifiestos pues sería irrazonable presumir la perfección de un acto administrativo ostensiblemente contrario al orden jurídico (ob. cit., p. 140).

También niega la posibilidad de presumir la legitimidad del acto administrativo que contraría el orden jurídico el autor Alejandro Agustín Gordillo para quien admitir que el acto palmariamente nulo siga presumiéndose legítimo equivale a cerrar los ojos ante la realidad e implica una contradicción insalvable si la persona que se enfrenta con él advierte que no es legítimo (“Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2000, Quinta edición, T. 3, p. 140).

Prosigue el Dr. Alfonso Buteler en el artículo mencionado en análisis(p. 132) que desde la jurisprudencia, puede rescatarse la sentencia dictada en los autos: “Pustelnik, Carlos” (CSJN, 07/10/1975) donde el Máximo Tribunal resaltó que “El acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene…La presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolezcan de una invalidez evidente y manifiesta”.

Del precedente se infiere que según el criterio de la CSJN el acto connotado de nulidad ostensible pierde la presunción de legitimidad.

De allí que el acto administrativo que conlleva una nulidad patente a la vez que no se presume legítimo, carece de ejecutividad y esa carencia de ejecutividad no es dable de tornarse divisible según los sujetos a los que afecte el acto.

En el derecho administrativo la nulidad manifiesta aparece como consecuencia de lo patente u ostensible del vicio que porta el acto y no en virtud de la mayor o menor gravedad de sus elementos esenciales.

Esta clasificación de invalidez de los actos administrativos es aceptada por la mayoría de la doctrina, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la Procuración del Tesoro de la Nación y a partir de la reforma constitucional de 1994 esta clase de nulidad encuentra basamento en la cláusula constitucional de amparo.

La característica de ostensible de la nulidad del acto administrativo determina que su irregularidad será apreciable a simple vista por el órgano judicial resultando innecesario llevar a cabo una investigación profunda para considerar su nulidad.

Desde una óptica teórica puede sostenerse válidamente que la presunción de legitimidad cede plenamente respecto al acto administrativo viciado ostensiblemente.

Esta categorización adquiere trascendente relevancia desde el punto de vista pragmático-adjetivo pues posibilita que el administrado se valga de mecanismos urgentes de protección, especialmente judiciales.

En dicha línea de orientación amerita la suspensión en sede judicial no solamente cuando se patentiza la ilegitimidad manifiesta sino inclusive ante la presencia de su irregularidad.

A mayor abundamiento debe destacarse que ante la nulidad manifiesta del acto, el plexo normativo protectorio de raigambre constitucional posibilita al administrado a recurrir a los mecanismos de tutela urgente pertinente.

En el tema que concita nuestra atención no se trata de determinar si la medida precautelar resulta dable de ser atenuada en cuanto a sus alcances respecto a los sujetos que involucra el acto administrativo conformado por el decreto 391/11; lo que se preconiza es la infactibilidad jurídica de proceder con un criterio de divisibilidad de los efectos de dicho acto administrativo, toda vez que, en razón de la manera en que ha sido estructurado si ha quedado despojado de la presunción de legitimidad carece de ejecutividad erga omnes.

Atento a la situación fáctico-jurídica planteada cabe presumir que el afán de la Administración tendiente a obtener el cumplimiento de los efectos del acto viciado reconoce como objetivo instaurar a ultranza la supremacía de lo que se ha llamado el “interés público”.

Respecto al denominado “interés público” el autor Miguel Ángel Cardella indica que en el proceso administrativo la pretensión de la tutela cautelar se deduce siempre en relación con una actuación de la administración donde la presencia del mismo obliga a tener muy presente en que grado puede resultar afectado por las medidas cautelares toda vez que la adopción o no de una medida cautelar se ubica en la relación del principio de efectividad de la tutela judicial con el de la eficacia administrativa (“El Proceso Contencioso Administrativo. La necesidad de las medidas cautelares en un Código Procesal Administrativo”, en “Derecho Administrativo”. Libro en Homenaje al Profesor Dr. Julio Rodolfo Comadira, p. 488 y sgts.).

Se produce una aparente antinomia. Es que se patentiza una puesta en marcha de contrapesos que deben estar equilibrados.

Abordando el tópico “interés público” puede caracterizárselo como un requisito observable, no regulado en la ley que fue incorporado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus pronunciamientos en materia contencioso-administrativa.

Para evaluar este tema el autor Miguel Ángel Cardella parte de dos planteamientos: así cita al Dr. Carlos A. Vallefín en “Protección Cautelar Frente al Estado” (Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Avellaneda Pcia Bs. As., 2002, p. 151), quien sostiene que el interés público no es el interés de la Administración Pública ni el Gobierno tiene su monopolio. Sucede que el concepto jurídico procesal del interés público se vincula con el concepto de intereses comunes de los miembros de la comunidad que resultan de impostergable satisfacción.

Y se pregunta ¿resulta necesario resguardar el interés público comprometido en el acto administrativo sobre el que recae la medida cautelar?

La idea del autor Pablo O. Gallegos Frediani, sobre el interés público radica en el propio Preámbulo de la Constitución Nacional al afirmar que más allá de la prudencia, raciocinio, sabiduría y experiencia de la vida del Juez al que corresponda resolver acerca del pedido de la medida cautelar, al conducirse de manera ecuánime se alcanzaría el tan alto y noble objetivo de afianzar la justicia (“Las Cautelares Contra La Administración Pública” (Abaco, Bs. As., 2002, págs. 59 y 60).

Es que el órgano decisor se hallará frente a una colisión de intereses la cual solo puede ser justipreciada por aquél más allá de las herramientas procesales de que disponga en razón que al momento de resolver la providencia cautelar deberá optar entre el daño individual del administrado peticionario y la urgencia de la comunidad por satisfacer sus intereses comunes, máxime que la ponderación del interés público en el marco de las providencias asegurativas conforma una necesidad impuesta por la propia índole de los intereses en cuestión.

Empero, si bien existe un interés público o general de por medio ello no significa que el juzgador deba denegar las medidas cautelares, sino que está dentro de su posibilidad ejercer la facultad de denegarlas.

Y es aquí donde el juzgador debe sopesar los intereses en conflicto y no colocar el mencionado interés público por encima del interés del peticionario.

Prosigue el Dr. Cardella que “El concepto interés público no debe ser indescifrable, oscuro y vago”. El planteamiento por parte de la Administración y el estudio del mismo por parte de los jueces tiene que estar precedido de la correspondiente apreciación exhaustiva y la valoración de las libertades de los particulares.

Esto último no debe poner en crisis no sólo la clásica ecuación entre prerrogativa del ente administrador y garantía del administrado peticionario sino que debe aplicarse el principio de tutela judicial efectiva según correspondiere.

Ello de modo que la prerrogativa no anule la garantía y con ello no sacrifique injustamente el interés individual protegido, ni, que este último enerve a aquella, pues entonces quedaría postergado el postulado de bien común.

En conclusión por muy loable que aparezca el empeño del ente administrador por priorizar a todo evento el principio del interés público, este último no puede alcanzar una dimensión de tan extrema exorbitancia que posibilite tergiversar la hermenéutica aplicable a la estructura del acto administrativo. Pues esa tesitura heterodoxa implicaría que pese a la destitución de la presunción de legitimidad, se apliquen los efectos del acto para determinados interesados administrados mientras que tales efectos quedan suspendidos en relación a un interesado peticionario que acudió a la tutela judicial.

 

* Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.