Tribunal Fiscal de la Nación: Recusación de una Magistrada de Cámara. (ARCHIVO)

Tribunal Fiscal de la Nación
Recusación de una Magistrada de Cámara.

Insertado en el tema de la designación de Vocales en el Tribunal Fiscal de la Nación en cuya virtud se dictó el decreto 391/2011, un postulante para la competencia aduanera dedujo una medida cautelar autónoma que involucraba como paso previo e ineludible para su eventual concreción el dictado de la denominada medida precautelar.

Previo a entrar en el análisis de la incidencia que nos convoca corresponde poner de relieve que el tratadista Tomás Hutchinson en “Derecho Procesal Administrativo”, T III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pág. 619 ysgts. al referir a la noción de la medida precautelar alude como referencia de su origen a una práctica jurisprudencial reiterada en los Tribunales en lo Contencioso Administrativo Federales de la Capital que ha generado una medida denominada por la doctrina autoral como precautelar. La misma consiste en decretar una suspensión preventiva del acto administrativo mientras se analiza y decide acerca de la suspensión provisional. Prosigue el autor explicando que tal circunstancia se produce cuando el Tribunal estima conveniente requerir un informe previo a la Administración a la vez que existe un peligro inminente de que el daño se produzca en el lapso en que ese informe se conteste.

Es por este último motivo que el órgano judicial añade a dicho requerimiento de informes la orden de que la Administración se abstenga de llevar a cabo un comportamiento que incida sobre el objeto que se pretende tutelar. La motivación de esta última actitud es lograr que dicho objeto se mantenga inalterado.
Por lo tanto continúa el Profesor mencionando que se trata de una medida precautoria previa a la cautelar dictada por el Tribunal interviniente hasta tener bajo su esfera de dominio los informes emanados del ente administrativo que le permitirán decidir sobre la medida cautelar propiamente dicha. En el mismo sentido el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani en “Las medidas cautelares contra la Administración”, Ed. Ábaco, Bs. As., 2002 y “Las medidas cautelares contra la administración nacional (principios jurisprudenciales)”, en L.L. 1096-B-1052, en cita del autor.

Prosigue indicando al abordar los presupuestos para la viabilidad de esta medida que la diferencia con lo que sucede respecto a las medidas cautelares es el peligro en la demora siendo el juicio de verosimilitud, en principio, ajeno a esta evaluación precautelar, de tal manera que quedará diferido para la oportunidad en que el Juez disponga de los elementos de juicio adicionales requeridos a la Administración el análisis de la mencionada verosimilitud del derecho.

Asimismo, explica el autor que mientras las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso principal las medidas precautelares intentan posibilitar que el órgano judicial pueda ejercer de manera efectiva su potestad cautelar cuando ello sea oportuno, o sea, cuando cuente con los elementos de juicio que le allegará la Administración para efectuar su valoración (ob. cit. pág. 621).

Resulta de una importancia harto significativa para el breve estudio que se efectuará “infra” lo expuesto por el tratadista en relación al procedimiento. Expone que este no aparece regulado pese a lo cual se presenta con gran simpleza: presentado el pedido de una cautelar que contenga una solicitud de precautelar el Tribunal decide pedir informe a la Administración como medida para mejor proveer en uso de las facultades instructorias y ordenatorias (conf. art. 36 CPCCN) y a su vez ordena a la Administración que hasta tanto se cumpla el requisito se abstenga de imprimir ejecutividad al acto administrativo cuyo dictado generó la petición de la tutela judicial específica aquí analizada.

Contestado el informe el órgano judicial se abocará al eventual dictado de la medida cautelar autónoma.

Interesa destacar que pese a suscitarse una participación de la Administración mediante la contestación del informe no se bilateraliza la actuación, es decir, no se transforma en un proceso.

Ello es así toda vez que si bien en dicho informe la Administración no puede oponerse a la medida cautelar autónoma solicitada -cuyo otorgamiento o denegatoria quedará a criterio del Juzgador-en aquél puede brindar la información solicitada y aquella que, relacionada con la cuestión, tienda a ser contraria a las pretensiones del peticionario.

Por ello, conteste con el autor (ob. cit. pág. 622) aún cuando la Administración haya tenido la participación mediante el acompañamiento de información documentaria que puede influir contra las expectativas del administrado, no es parte en el expediente de la medida cautelar autónoma; esta actuación no se transforma en un proceso ni tampoco se trata de un cuasi contradictorio.

Estas tres últimas características que connotan el statu quo procesal de la Administración en cuanto ésta no es parte, el informe que brinda no transforma la actuación en un proceso, no siendo -a la vez- un cuasi contradictorio, configuran componentes trascendentales para abordar desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica la incidencia procedimental que se ha suscitado en la causa que concita nuestra atención caratulada: “ZOLEZZI, Daniel Emilio c/EN –DTO 391/11 (Exp. S011:308557/10) s/Medida Cautelar (Autónoma)”, Expte. 11.571/2011, actualmente en trámite por ante la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Ya a esta altura interesa reseñar que la Alzada interviniente, revocando lo decidido en primera instancia, receptó la medida precautoria ordenando al Señor Secretario de Hacienda de la Nación que dentro del tercero día y por donde corresponda remita al Tribunal el expediente administrativo referido en el párrafo precedente así como toda otra actuación que esté directa o indirectamente vinculada con el concurso de Vocales del TFN y/o antecedentes que corran como agregados, anexos y/o correspondes de los mismos incluyendo aquellos que, conforme a lo previsto en el art. 13 de la Resolución (SH) N° 94/03 pudiesen haber quedado en poder de la comisión de evaluación a que alude su artículo noveno, haciéndole saber que hasta tanto cumpla el requerimiento y la Sala se encuentre en condiciones de pronunciarse sobre la medida cautelar, se abstenga, por sí o por interpósita persona de recibir el juramento de los designados y/o poner a los mismos en posesión de sus respectivos cargos.

Así las cosas, sin brindar el informe respectivo el administrativo requerido dedujo la recusación sin causa de una Magistrada de la Sala I de la referida Alzada.
Aquí aparecen dos interrogantes que resulta menester develar desde un horizonte aséptico y estrictamente procesal.

  1. La facultad procesal de recusar sin causa ¿es factible de ser ejercida en una actuación cuasi formularia como es la Medida Precautelar? y,
  2. La Administración que reviste el carácter de mero coadyuvante de actuación para brindar la información requerida ¿se encuentra legitimada para deducir una incidencia procesal de significativa intensidad sólo reservada a los litigantes en sentido estricto?

Tocante al primer punto debe recordarse que la medida precautelar en cuanto conforma el prolegómeno necesario de la medida cautelar autónoma implica una actuación cuasi formularia, que se desarrolla inaudita parte, que supera en su calidad de abreviada a las acciones de amparo y a los procesos sumarísimos.

Si se parte de la premisa que en la acción de amparo y en el proceso sumarísimo no deviene invocable la recusación sin expresión de causa, a tenor de lo que previenen los arts 16 de la Ley 16.986 y 14 in-fine del CPCCN, respectivamente, de modo inexorable corresponde concluir con mayor fundamento que dicho instituto resulta ajeno a la medida precautelar.

Esto es así habida cuenta que la ratio legis del instituto de la recusación sin causa es otorgarle al litigante la eventual posibilidad de superar, sin expresar motivación, a un órgano judicial que comulga con una tesitura determinada que puede resultar contraria a sus expectativas jurídico procesales.

Pero, tal especulación de índole táctica se presenta como inaplicable ante la mera requisitoria de informes y, en todo caso, aparece como extemporánea por prematura si el planteo se efectúa en salvaguarda de un hipotético interés-derecho del informante que recién podrá llegar a ejercerse en un estadio procesal ulterior.

A lo expuesto cuadra añadir que si como se indicó “supra” la actuación configurada por la medida precautelar no se transforma en un proceso y tampoco se trata de un cuasi contradictorio, la interposición de una incidencia de recusación sin expresión de causa se torna ontológicamente infactible, no sólo por estar ausente la estructura de un proceso sino, incluso, por inexistencia del componente teleológico, pues para brindar informes resulta indiferente la integración del órgano jurisdiccional siempre que -como acaece en la especie- resulte competente.

En lo atinente a la segunda cuestión en análisis quedó determinado “supra” que la Administración “no es parte” (ob. cit. p. 622) por lo cual al no revestir la condición de demandado ni tercero citado a juicio, no se halla facultada para efectuar una interferencia en la distribución de las causas que propicie el desplazamiento del Juez natural.

Ello en el entendimiento que ningún interés legítimo le asiste a la Administración atento a que en este estado tempo procesal su actuación sólo debe limitarse a brindar el informe requerido.

Y cualquier especulación ajena a los principios altruistas que deben guiar su accionar implica una tergiversación de los fines que deben guiar su conducta.

Ahondando sobre este último tema, aún cuando la Administración informante se encontrare procesalmente facultada para plantear la recusación sin causa -cuestión que no se ajusta a derecho por la ya expuesto precedentemente- su accionar en aquella hipótesis implicaría una orientación acciológicamente disvaliosa, o lo que el autor Walter Zeiss en su obra “El dolo procesal”, traducida por Tomás A. Banzhaf, Ejea, Bs. As, 1979, pág. 56, bajo el epígrafe “Fraude a la ley y abuso del derecho” enseña: “Procedente de la doctrina francesa, ha cobrado arraigo la opinión de que el abuso del derecho sería el ejercicio tan sólo aparente de un derecho; lo que habría en realidad sería una extralimitación de una facultad que una norma confiere literalmente. Le droit cesse ou l’abus commence [el derecho cesa donce comienza el abuso]. También el abuso institucional sería, en sustancia, un problema de especificación del derecho, cumplida por medio de la reducción teleológica, y también aquí la cuestión es si una conducta que está en consonancia con la letra de una norma, no está contraviniendo, sin embargo, a su finalidad. En la doctrina alemana esta idea ha encontrado partidarios. Esser distingue entre abuso del derecho en sentido individual, que se daría cuando el que ejerce un derecho viola, frente a la otra parte, el deber de lealtad o las buenas costumbres (verbigracia, venire contra factum proprium, caducidad o pérdida del derecho, etc.) y del abuso en sentido institucional del cual se diría que existe cuando una norma o instituto es aplicado inoportuna o antifuncionalmente. Son, pues, determinantes las categorías interpretativas.”

Se deja aclarado que la terminología utilizada por el célebre Profesor de la Universidad de Bochum no tiene el significado que se le asigna en las ciencias penales al vocablo “fraude de la ley” sino que implica una distorsión fáctico-ideológica que posibilita la captación de la norma para favorecer la expectativa jurídico-procesal de quien intenta utilizarla.

Sucede que la Administración debe conducirse en todas sus manifestaciones con estricta observancia de los más excelsos principios morales por lo cual la utilización de estrategias que se presentan como factibles para el administrado en aras a paliar, al menos en parte, el poder omnímodo del ente administrativo no pueden ser utilizadas por aquélla.

En esa orientación el Prof. Juan Carlos Cassagne en su artículo titulado: “Medidas cautelares en el contencioso administrativo”, publicado en La Ley 2009-E, 921 ha expresado: “En definitiva, tanto el sistema cautelar, los procesos urgentes (o como se los denomine) y, particularmente, el amparo (individual o colectivo) están llamados a desempeñar un papel fundamental en el contencioso administrativo, pues de esos instrumentos procesales depende que se haga realidad el objetivo de afianzar la justicia que proclama el Preámbulo de nuestra Constitución. Breguemos para que la Administración esté sometida a la ley y al derecho y que las arbitrariedades de los poderes públicos sean controladas por jueces estables e independientes”.

A esto cuadra añadir que adviene aplicable a la especie subestudio lo decidido por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, en los autos caratulados: “MIACA S.A. c/RODRIGUEZ MOYANO, Luz María s/acción meramente declarativa”, sentencia del 08/05/2005 al sostener: “Si bien el at. 14 “in fine” del Código Procesal (texto según ley 25.488), dispone que no procede la recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución; y que tampoco es admisible en la providencias preliminares contempladas en los arts. 323 a 325 del Código Procesal (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial”, t. 1, p.221, Editorial Astrea, 1988; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial”, t. 1, p. 245, 14.1.2., Abeledo Perrot, 1982), con mayor razón resulta improcedente en las medidas cautelares habida cuenta sus caracteres de celeridad, plazos abreviados y simplicidad en los procedimientos (confr. esta Cámara, Sala 3, causa 13.399/04 del 30/11/04). Dado que un planteo de recusación sin causa no resultaba procedente en el trámite de una medida cautelar autónoma, es criterio del Tribunal que la recusación sin causa en examen fue formulada en forma tempestiva, puesto que la contestación de la demanda constituía la primera presentación de la demandada, en los términos del art. 14 del Código Procesal”. Dr. Francisco de las Carreras –Dr.Martín Diego Farrell – Dra. María Susana Najurieta.

Empero, no obstante como la voluntad de apartarse o de seguir entendiendo en la causa en situaciones como la referida es resorte del fuero interno del Juzgador recusado sin causa más allá de los presupuestos objetivos que enmarcan la cuestión analizada primará en definitiva de manera exclusiva y excluyente la voluntad de dicho órgano judicial.

En la especie, la Señora Magistrada decidió apartarse con lo cual el objetivo estratégico perseguido por la informante ha obtenido su cometido.
Por ello, mas allá de los fines que se haya tenido en mira por parte de la recusante seguramente para lograr desactivar la medida con sustento tácito en la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo, se ha privado al administrado de alcanzar el pleno ejercicio de su derecho de defensa, máxime atento la posesión dominante que ejerce en todos los casos el Poder Administrador.

De acuerdo a las secuelas procesales por las que está atravesando la medida precautelar queda abierta la incógnita de cuál será el resultado de la misma.

* Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.