CONCURSO DE VOCALES EN EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN:
CONVALIDACIÓN JUDICIAL DE LA SINRAZÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA EXCELENCIA.
Se ha suscitado una cuestión institucional relacionada con el ámbito tributario, tanto impositivo como aduanero.
En la primera semana del mes en curso el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado del Dec. 391/2011 procedió a cubrir las vacantes en siete vocalías del Tribunal Fiscal de la Nación.
Los profesionales interesados en postularse para la cobertura de dichos cargos en el área fiscal y aduanera del mencionado ente autárquico debieron presentarse en el concurso abierto de antecedentes convocado mediante resolución N° 342/2010 por la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.
Entre los aspectos mas conspicuos del Reglamento para la Provisión de cargos de Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación, aprobado mediante Resolución 94/2003, de la Secretaría de Hacienda del referido Ministerio, se destaca en el considerando “…que los Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación serán designados por el Pode Ejecutivo Nacional, previo concurso de antecedentes que acrediten competencia en cuestiones impositivas o aduaneras…”
A mayor abundamiento cuadra añadir que el art. 3° del precitado Reglamento estatuye: “Los postulantes acompañarán la documentación necesaria que acredite la existencia de los siguientes antecedentes, relacionados con la materia: a) Título de abogado o contador, según corresponda; b) Título de doctorado o especialización; c) Constancia de estudios especializados; d) Conferencias o cursos dictados; e) Libros, monografías o trabajos publicados en forma exclusiva o en participación; f) Asistencia a congresos, seminarios o conferencias; g) Cargos desempeñados en el orden nacional, provincial o municipal; h) Desempeño de la docencia universitaria; i) ejercicio de la profesión.”
Estos requisitos reconocen su génesis normativa en el art. 147 de la Ley 11.683 en cuanto dispone “Los Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional, previo concurso de antecedentes que acrediten competencia en cuestiones impositivas o aduaneras, según el caso.”
Ya a esta altura puede sostenerse como una verdad apodíctica que un componente insoslayable para la selección de los postulantes lo configura el curriculum vitae de dichos aspirantes, cuestión que, además de la exigencia normativa, reconoce una extensa tradición de uso y costumbre universal cuando se trata de cubrir puestos funcionales donde el factor intelectual reconoce exclusiva y excluyente preeminencia respecto a otros rasgos, habituales para diversos desenvolvimientos como por ejemplo cargos electivos; prácticas deportivas profesionales, desempeño en ámbitos artísticos, donde los aspectos: predicamento, destreza, carisma, etc., reconocen una relevancia significativa.
A lo hasta aquí expuesto corresponde agregar que la absoluta prevalencia del aspecto intelectual en la cuestión sub examen conduce inexorablemente al plano de las ideas y por ello, de modo consecuente con esa vocación abstractizante debe superarse el más leve impulso a personalizar el diferendo.
Porque además la totalidad de los postulantes, sin diferencia entre quienes cuestionan y quienes resultan cuestionados, son Señores Profesionales -en este caso abogados- a quienes el Protocolo Forense otorga el tratamiento de Doctores, aun cuando no hubieren realizado la Tesis Doctoral correspondiente.
En esta línea de pensamiento debe quedar palmariamente remarcado que lo que produce la objeción -en sentido amplio- de un grupo de postulantes es la evaluación que realiza el acto administrativo indicado respecto a sus antecedentes al posicionarlos por debajo de otros, sin respetar el orden de mérito.
Ello significa que la actuación de las concursantes recurrentes apunta de una manera conspicuamente objetiva a consolidar los postulados de excelencia elocuentemente destacados por el actual Presidente del Tribunal Fiscal de la Nación, Profesor Ignacio J. Buitrago en “El Tribunal Fiscal de la Nación y su entorno: un camino de recorrido diario”, publicado en la obra homenaje: “Tribunal Fiscal de la Nación a los 50 años de su creación”, Vol. II, Edicón, Buenos Aires, mayo 2010, pág. 27: “La alta capacitación jurídica y técnica del organismo se origina en el criterio de selección de sus Jueces, que transita a través de un riguroso concurso de antecedentes (el resaltado es propio)…en procura de un mayor nivel de excelencia para los funcionarios y empleados se debe reforzar el dictado de cursos utilizando la alta capacitación, especialización y renombre como docentes universitarios de los Funcionarios del Organismo”. Señalamientos que condicen con la orientación de exigencia de antecedentes exhibibles por los postulantes ante la Comisión Evaluadora.
En este orden de ideas debe también ponerse fehacientemente de relieve que los principios inherentes al derecho administrativo moderno admiten prácticamente sin limitación alguna la facultad de revisión administrativa y/o judicial del acto dictado por el Poder Administrador sin que ello signifique ni siquiera remotamente el más mínimo menoscabo respecto a los Señores Funcionarios mentores y /o suscribientes del acto administrativo emitido.
Tanto es así que para salvaguardar el derecho de los administrados se reconoce como doctrina autoral unánimemente aceptada, inclusive desde antaño y en el ámbito internacional que la ampliación de los fines de la Administración pública y sus consecuentes prerrogativas, exige como justa contrapartida el establecimiento de amplias garantías a favor del administrado, si es que el logro del Estado de Derecho no quiere ser una mera declaración de carácter platónico.
“Como dice S.Martín Retortillo “frente al crecimiento, ciertamente grande, en intensidad y amplitud, de la actividad administrativa, no cabe poner sino una sola y única exigencia: la juridicidad sustancial de la misma”. Frente al hecho del intervencionismo administrativo la única postura realista y sensata es establecer las adecuadas garantías del administrado, o en otros términos, un control amplio y profundo de la actuación administrativa.” (De La Vallina Velarde, Juan Luis, “La Motivación Del Acto Administrativo”, Publicación de la Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid 1967, pág. 83).
Bajo tales lineamientos las postulantes disconformes con la evaluación del concurso solicitaron Vista de las actuaciones administrativas (Expte. N° S01:0308557/2010) la cual les fue tácita y sistemáticamente denegada como se desprende de dicho legajo. Acto seguido interpusieron Recurso de Reconsideración solicitando vista de todo lo actuado y peticionando la suspensión del acto administrativo.
Ante la denegatoria tácita de la Administración y la inminencia del acto de toma de Juramento, las concursantes disconformes promovieron en sede judicial una Medida Cautelar Autónoma solicitando, asimismo, el dictado de una Medida Precautelar. El objeto de esta última medida, peticionada en forma previa, consistió en obtener la remisión al Juzgado en lo Contencioso Administrativo del Expediente S01:0308587/2010 para que se les confiriera traslado del mismo a dichas peticionarias e, interín, se suspendiera la toma de juramento. A su vez el efecto perseguido mediante la interposición de la cautelar mencionada en primer término es la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo configurado por el Dec. PEN 391/2011, del 05/04/2011, hasta tanto se sustancien y decidan los recursos impetrados ante el Ente Administrador.
Frente a esa línea de argumentación el Juez interviniente emite decisorio expresando que por cuanto el concurso en cuestión se encuentra gobernado por el reglamento aprobado por la Resolución N° 94/2003 de la Secretaría de Hacienda, cuyas disposiciones no fueron impugnadas por los autores, se tornaría aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que “el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico sin expresar reservas determina la improcedencia de la impugnación ulterior” agregando que la evaluación de los antecedentes de los postulantes debe concluir con un listado de candidatos confeccionado por orden alfabético y no de mérito.
Ya en este punto, el pronunciamiento judicial incurre en una inconsistencia habida cuenta que el cuestionamiento de las postulantes disconformes no se focaliza en los requisitos exigidos por el Reglamento de marras sino que apunta clara y concretamente al método de evaluación practicado por la comisión respectiva.
Es que el cuestionamiento se dirige a objetar la designación concreta de los concursantes que a criterio de las actoras denotaban respecto a ellos un absoluto déficit en lo concerniente a los puntos b), c), d), e), f) y h) del art. 3° del Reglamento aplicable, a lo cual cuadra añadir que en lo atinente a uno de los designados se ha subvertido el orden escalafonario dentro de los cargos desempeñados en el propio Tribunal Fiscal de la Nación, en dos grados en lo concerniente a una postulante que actualmente reviste como Secretaria General –titular- de Asuntos Impositivos y en uno respecto al resto de las actoras que son Secretarias Letradas titulares en el mencionado Ente Autárquico, toda vez que el postulante designado integra el Tribunal Fiscal de la Nación con un rango de Relator titular en ejercicio del cargo de Secretario Letrado de Vocalía con carácter interino.
El pronunciamiento judicial preconiza que por cuanto las agraviadas durante el procedimiento administrativo omitieron impugnar la idoneidad de los concursantes que fueron finalmente designados, habrían convalidado el temperamento de considerarlos apriorísticamente aptos para desempeñar el cargo. Tal tesitura deviene manifiestamente errática cuenta habida que la formulación de objeciones a la lista de postulantes en aquel estadio temporal en esa etapa procedimental habría resultado extemporánea por prematura, a la vez que tampoco se había patentizado en ese entonces el agravio que permite la puesta en práctica de la medida cautelar. Máxime que no es dable vetar a priori a un postulante pues para que el mismo asuma este rol sólo es suficiente el título universitario habilitante, ya que, la mera inscripción no implica que necesariamente deba ser designado.
El pronunciamiento jurisdiccional convalida, asimismo, la exorbitante potestad discrecional que connota al acto administrativo cuestionado, mencionándose textualmente que “en principio de consuno con la inteligencia que cabría asignar al reglamento del concurso, no habría un norma que obligue a designar a los concursantes de acuerdo con un orden de mérito”.
Por todo lo “supra” expuesto corresponde catalogar como distorsionada la interpretación que el interlocutorio judicial asigna a las pautas aplicables para la designación de los postulantes, toda vez que, desde un horizonte estrictamente normativo y doctrinario ha quedado plasmado el principio de que el criterio de selección de los Señores Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación transita a través de un “Riguroso Concurso de Antecedentes” (Dr. Ignacio J. Buitrago, párrafo citado ut supra).
Tocante a la aludida potestad discrecional tal hermenéutica se torna difractada en atención a que, se ha pontificado la ausencia de motivación del acto administrativo y en tal sentido: “…la prueba de los motivos debe corresponder a la Administración, y en este sentido viene obligada a suministrar a los Tribunales las pruebas necesarias para demostrar la realidad de los motivos alegados….no puede dejar de recordarse, como lo decía Ihering en relación a los negocios de derecho privado, que es de desear que “los pactos no se concluyan precipitadamente, sino con prudencia, reflexionando con madurez todas sus consecuencias”, lo cual con mayor razón tiene aplicación a la actuación administrativa, dado el interés público que en ella siempre está en juego, ya que se puede considerar que la forma persigue la mejor ordenación de las actuaciones, con vistas al más eficaz y acertado conocimiento y subsiguiente resolución a dictar…” (Ihering; “El Espíritu del Derecho Romano”; Madrid, 1962, pág. 284 y sgts., citado por De La Vallina Velarde, Juan Luis, ob. cit., pág. 86 y sig.).
A todo lo apuntado cuadra adunar que el Fallo Judicial menciona “Existiría, sí, un parámetro a partir del cual se consideraría que el concursante posee las actitudes que el cargo requiere.” Pero, lo que precisamente se cuestiona es la falta de mención taxativa de dicho parámetro en el acto administrativo objetado en razón a la redacción genérica que lo caracteriza
Por esto último en virtud al pertinaz silencio de la Administración, solo es factible inferir cual ha sido la línea de orientación de esta última en la emergencia en estudio.
Y así obligatorio es concluir que si no se ha tomado en consideración el orden de mérito, ni el rango escalafonario, ni la antigüedad, el único posible elemento conformativo del mencionado parámetro sería el desempeño funcional del concursante dentro del ámbito del Tribunal Fiscal de la Nación para aquellos que revistan en dicho Ente Autárquico y la idoneidad en las diversas actividades ya sea como Funcionarios en distintos Entes y/o en el ejercicio de la profesión para quienes la realicen de manera independiente.
Empero, sin que lo que se expresará seguidamente implique asumir juicio axiológico respecto a los concursantes, tal metodología aparece como materialmente infactible de propender a cimentar con argumentos certeros un proceso de evaluación. Ello en razón de que en orden a los Señores Postulantes designados que revisten en el Tribunal Fiscal de la Nación ese juicio de valor no es dable de efectuarse pues ninguno de los Señores Vocales integró la Comisión Seleccionadora, a la vez que -en su caso- el responsable de las resultantes estadísticas es el Señor Vocal Titular y/o Subrogante, mientras que la actividad investigativa de seguimiento del desempeño de los restantes postulantes designados, por aplicación de un elemental principio de primacía de la realidad, resulta imposible en la práctica.
Concluye el decisorio judicial argumentando que “si la suspensión de los concursos se encuentra relacionada con el pedido de vista, sólo podría traer aparejada la suspensión de los plazos para interponer los recursos pertinentes, pero de ninguna manera permitiría -per se- suspender los efectos de los actos administrativos”. Sin embargo, omite considerar que los justiciables dedujeron por ante el Poder Administrador un recurso de reconsideración solicitando que en función de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 19.549 y en atención a que se alegó una nulidad absoluta e insanable por haberse violado el debido proceso adjetivo (art. 1° inc. f), LPA) y dado la falta de motivación del acto administrativo, el PEN disponga la suspensión de la ejecutoriedad del mismo.
Contrariamente a lo decidido por el sentenciante la adecuada télesis aplicable al tópico convocante se orienta hacia que “…la circunstancia de encontrarse pendiente de resolución un recurso administrativo -sea de carácter facultativo u obligatorio- de ninguna manera puede impedir a los Jueces disponer medidas cautelares en situaciones de urgencia” (Padrós, Ramiro Simón; “La Tutela Cautelar En La Jurisdicción Contencioso-Administrativa”; Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.005, pág. 373).
Así las cosas, las posiciones detentadas por los intervinientes en el diferendo suscitado deben puntualizarse de la siguiente manera:
Tocará a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal emitir la última palabra respecto a la medida cautelar peticionada.
Interin, en atención a los fundamentos tácitos que pueden inferirse de la actitud de la Administración -pues nunca abandonó su obstinado mutismo- y a los taxativos brindados por el Ente Jurisdiccional al denegar la medida cautelar autónoma deducida por las postulantes disconformes, el claustro académico y científico asiste perplejo a la convalidación judicial de la entronización de la sin razón en la búsqueda de la excelencia.
* Abogado. Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero. Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.